Sustancialidad y transparencia: claves en la nueva tendencia de tributación

Juan Guillermo Ruiz Socio de Posse, Herrera & Ruiz Abogados juanguillermo.ruiz@phrlegal.com

Creo no equivocarme al afirmar que la tributación internacional y la tributación colombiana se encuentran frente a un punto de quiebre fundamental. Todo parece indicar que los esfuerzos realizados hasta ahora para proteger las bases fiscales de los países, y para impedir el traslado artificial de utilidades entre distintas jurisdicciones, han resultado insuficientes.

Una tendencia irreversible hacia la sustancialidad y la transparencia fiscal parece ser el telón de fondo en los documentos de tributación internacional y en las normas y regulaciones aprobadas en la mayoría de los Estados.

Los instrumentos utilizados hasta la fecha parecen no haber sido suficientes para proteger adecuadamente las bases fiscales de los distintos países. Los indicativos relacionados con un nuevo plan de acción internacional para combatir las prácticas nocivas de tributación son claros. Los llamados paraísos fiscales son objeto de tratamientos diferenciados y de presión internacional para el intercambio de información efectiva.

Recientemente en Colombia, mediante el Decreto 2193 del 2013, se estableció la lista de paraísos fiscales, que da lugar a la aplicación de tarifas diferenciales en materia de retención en la fuente, a requisitos adicionales para la deducibilidad de costos o gastos y a la aplicación generalizada de normas de precios de transferencia. Es decir, se confirma en Colombia el tratamiento adverso que la comunidad internacional les otorga a aquellas jurisdicciones consideradas como nocivas para las prácticas tributarias internacionales.

Existe una clara preocupación internacional asociada a la reducción artificial de las bases gravables, como consecuencia de la utilización de jurisdicciones consideradas como nocivas para la competencia tributaria internacional. Adicionalmente, se ha llegado a la convicción de que los instrumentos tradicionalmente utilizados para evitar la doble imposición entre los países, como los convenios para evitar la doble tributación, en algunos casos han sido utilizados en forma indebida y abusiva por personas que no cumplen con los requisitos sustanciales para gozar de los beneficios derivados de un convenio.

Las normas nacionales o internas de los países también se han utilizado como mecanismo para lograr una doble no imposición que, a juicio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), debería limitarse. En definitiva, la OCDE considera que hacia adelante, tanto los convenios de doble imposición como las legislaciones nacionales deberían orientarse de una manera articulada al logro de los siguientes objetivos: (i) evitar la doble imposición en las transacciones internacionales; (ii) evitar igualmente la doble no imposición; (iii) evitar los gravámenes parciales de utilidades realizadas y, finalmente, (iv) favorecer disposiciones que eviten el diferimiento excesivo en la realización de los ingresos tributarios en las operaciones e inversiones internacionales, es decir, la aplicación de las llamadas normas antidiferimiento o normas CFC.

En definitiva, lo que se pretende básicamente es que el tributo y la sustancia de los negocios estén cada vez más alineados, dejando sin espacio estructuras carentes de sustancia, artificiales o que pretendan la utilización abusiva de las normas internas o de los convenios internacionales para reducir injustificadamente la base fiscal de un país, trasladando a otras jurisdicciones utilidades que deberían ser gravadas en aquella jurisdicción que se vea afectada por estructuras artificiales o abusivas.

La OCDE ha lanzado varias iniciativas de una enorme importancia a nivel internacional. Una de ellas es el Foro Global de Transparencia, que en Colombia fue aprobado por la Ley 1661 del 2013, cuyo objeto es incorporar a la legislación local la Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal entre administraciones tributarias. La convención busca favorecer la acción conjunta entre las autoridades fiscales, con el propósito de intercambiar información en forma efectiva y apoyarse en procesos de auditoría fiscal y de cobro de deudas fiscales. Igualmente, la OCDE ha decidido lanzar el plan de acción contra la erosión de las bases fiscales y el traslado artificial de rentas entre las distintas jurisdicciones, conocido como BEPS (Base Erosion and Profit Shifting). En este plan de acción, que será desarrollado durante los próximos años, se pretende identificar y sugerir los mecanismos para evitar la erosión de bases fiscales entre los países. Se menciona, por ejemplo, la conveniencia de incluir mecanismos que impidan la utilización fiscal indebida de los convenios de doble imposición, o de jurisdicciones paraísos fiscales. Lo mismo que revisar los criterios aplicables en materia de precios de transferencia que en algunos casos han podido ser utilizados como mecanismo para afectar las bases fiscales. Se sugieren restricciones a los instrumentos híbridos de capital y deuda, cuando puedan implicar abusos fiscales, y controles especiales a operaciones de derivados y de otras operaciones financieras.

En definitiva, se quiere limitar el efecto nocivo que para las economías tiene el hecho de una competencia fiscal desleal, bien entre los contribuyentes o entre los países. Colombia aspira a hacer parte de la OCDE dentro de los próximos años. Seguramente tendremos que aplicar normas internacionales como las sugeridas por la OCDE, en procura de una cada vez mayor sustancialidad y transparencia fiscal. Reto importante para los contribuyentes, y aún mayor para las autoridades tributarias.

El objetivo no puede ser otro que sustancialidad y transparencia en doble vía: desde los contribuyentes hacia las autoridades tributarias, y desde las autoridades hacia los contribuyentes.