¿Son válidas las subastas de un solo oferente?

José Miguel De la Calle

Magíster en Derecho (LL. M) de la Universidad de Harvard (EE UU)

jmdelacalle@dlplegal.co

Recientemente, los senadores Jorge Enrique Robledo, Viviane Morales, Antonio Navarro y otros presentaron una acción popular contra el proceso de enajenación de Isagén, al considerar que la existencia de un único ofertante constituye una violación al derecho colectivo de la libre competencia económica, pues elimina la puja que habría permitido maximizar los recursos estatales.

En esencia, la demanda centra sus pretensiones en las siguientes consideraciones: (i) que el Ministerio de Hacienda hubiese sustentado la legalidad de la adjudicación en el Decreto 1082 del 2015, norma reglamentaria de la ley de contratación pública, régimen normativo que no es aplicable a los procesos de enajenación regidos por la Ley 226 de 1995. (ii) Que, si bien el reglamento de enajenación prevé la posibilidad de que exista una única oferta económica aceptable, de ello no se puede inferir que se hubiese previsto la viabilidad de un único oferente.  (iii) Que, en cualquier caso, la ley especial aplicable (Ley 226) no permite la hipótesis de subasta de único ofertante, como sí lo hace la ley general de contratación. (iv) Que, a excepción de lo señalado en el aparte reglamentario en mención, a lo largo de todo el reglamento de enajenación se encuentran múltiples expresiones que apuntan a asegurar la plural concurrencia de varios participantes en la subasta.

Los razonamientos de la demanda no son deleznables y merecen ser evaluados con todo cuidado por el Gobierno, teniendo en cuenta que el tema de las licitaciones de participante único es un asunto que ha merecido reparos a la luz de las normas de libre competencia, especialmente cuando se trata de subastas, donde precisamente se busca que, al crear un ambiente de reñida competencia, la puja sirva para jalonar el precio y optimizar el beneficio del Estado.

Vale la pena recordar el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil  (C. P. William Zambrano, 25 de febrero del 2010) en el que, al referirse al caso del tercer canal de televisión, se señalaba que el principio de concurrencia impone a la administración cargas muy fuertes que aseguren el acceso efectivo de todos los posibles interesados, pero que –como opción última y residual- resulta factible la adjudicación de un contrato a un proponente único, siempre y cuando la oferta satisfaga los requerimientos del pliego de condiciones y se hubiesen ampliado los plazos y realizado los demás esfuerzos para aumentar la base de oferentes habilitados, a que se refieren las normas de subasta inversa.

En similar sentido, la sentencia definitiva sobre el tercer canal (C. E., Sent. 25000231500020100240401, mar. 27/14, C. P. Stella Conto), no obstante que se demoró cinco largos años en producirse, realizó un balanceado análisis y reconoció la validez excepcional de la adjudicación a un único proponente, a pesar de existir norma especial que propugna por la maximización de los ingresos para el Estado (L. 1341, art. 72), siempre que se garantice o se promueva verdaderamente la pluralidad de oferentes mediante el suministro de información y condiciones claras y equitativas, y que las posibles restricciones a la competencia estén justificadas en razones de interés general y sujetas a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Sin embargo, en el referido concepto se aclaró que dicha posibilidad no es aplicable al ámbito del sector de televisión, en donde las normas especiales imponen la presencia de al menos dos propuestas al cierre de la licitación, ni tampoco lo es cuando se utiliza la subasta como modalidad de selección, pues en dicho evento resulta imposible conseguir la realización del fin que se trazó la administración al escoger dicha modalidad, que no puede ser otro que la optimización del valor de la contraprestación, como resultado de la puja entre varios licitantes.

Por lo visto, el Gobierno tendrá que emplearse a fondo para superar las dificultades que plantean estos precedentes y justificar la venta de un activo a través de una subasta sin competencia.