¿Son justas o excesivas las multas que impuso la SIC en el caso del azúcar?

José Miguel De la Calle

Magíster en Derecho (LL. M) de la Universidad de Harvard (EE UU)

jmdelacalle@dlplegal.co

Los 12 ingenios azucareros sancionados por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) por un monto total de 320.000 millones de pesos han señalado que la medida es desproporcionada (superior al doble de las utilidades anuales del sector) y contraria a los criterios para la modulación de la sanción que trae el artículo 25 de la Ley 1340 del 2009.

Dicha norma fija como elementos para graduar la multa, entre otros, la dimensión del mercado, el beneficio obtenido por el infractor, su cuota de mercado, la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción y su patrimonio.

No es apropiado inmiscuirse en el debate específico de la razonabilidad de las sanciones, pues ello implicaría una valoración de la situación de cada uno de los sancionados en lo referente a su nivel de ventas, su participación en el mercado y su nivel de involucramiento en la conducta reprochada. Sin embargo, sí resulta pertinente dar una mirada de los criterios que se han venido utilizando por las autoridades de competencia -y por la propia SIC- para dosificar las sanciones.

El elemento central para valorar la razonabilidad de la sanción apunta a establecer si su valor es suficiente para lograr el efecto disuasorio que se espera frente a potenciales infractores, ante lo cual la teoría económica enseña que dicho efecto solo se logra cuando la sanción aplicada es superior al beneficio de cometer el ilícito, multiplicado por la probabilidad de que la multa se imponga. Se dice, incluso, que un límite a la sanción inferior al beneficio potencial se convierte en un incentivo perverso frente a aquel que puede pronosticar un saldo positivo de la operación infractora.

Es por ello que normalmente las autoridades de competencia imponen multas de elevado valor que aseguren el efecto disuasorio. Por ejemplo, algunas de las multas recientes de la Comisión Europea son: 171 millones de euros a comercializadores de vehículos, entre los cuales están GM España con 22,8 millones de euros y 20,2 millones de euros para Ford España; 88,2 millones de euros a dos empresas del sector lácteo; 119 millones de euros a Telefónica, Orange y Vodafone; 100 millones de euros para el cartel de la basura; 88,5 millones de euros a 13 navieras.

Para la determinación concreta de la sanción, las directrices europeas parten del volumen de ventas del producto objeto de la investigación durante todos los años en que estuvo activo el cartel y sobre esa base se calcula el valor del beneficio. La OCDE ha estimado que un cartel obtiene un sobreprecio superior al 15 %. Sobre dicho resultado, se aplican factores agravantes (como la reincidencia o el hecho de tratarse de un cartel) o atenuantes, asegurando no exceder el 10 % del volumen de negocios anual global de la empresa.

En el caso concreto del azúcar, es preciso verificar frente a cada caso individual el cumplimiento de los criterios legales para la modulación de la sanción y que no se pone en riesgo la viabilidad financiera de las empresas afectadas. Sin embargo, podemos observar de antemano varios aspectos que le dan un sustento general a la teoría de la razonabilidad de las sanciones, como es el que la infracción cometida (cartelización) es una de las más graves de todo el abanico de conductas prohibidas y que el monto individual está muy lejos del tope legal de 100.000 salarios mínimos. A su vez, recordemos que ya en otras ocasiones, como en el caso Comcel, se han impuesto sanciones incluso más elevadas que las sanciones individuales del caso del azúcar (cuyo valor promedio es de 22.000 millones, lo que equivale a un poco más de 8 millones de dólares). Por último, y si aplicáramos los criterios europeos, debe mirarse que ninguna de las multas individuales excede el límite del 10 % del volumen de negocios globales anuales de cada compañía.