Secreto y testimonio
Maximiliano A. Aramburo C.
Profesor de la Universidad Eafit
No son insólitos los casos en los que los abogados, consultores o litigantes, son llamados a rendir testimonio en un proceso. En nuestra tradición jurídica los códigos procesales exceptúan del deber de declarar a los obligados a guardar secreto, cuando el testimonio verse sobre los hechos cobijados por ese secreto, que es inviolable por expresa disposición constitucional, aunque entre nosotros su revelación no necesariamente constituya delito en los términos del artículo 445 del Código Penal. Esa excepción cobija a los abogados, al tenor de los artículos 385 del Código de Procedimiento Penal y 209 del Código General del Proceso (CGP). Que se trate de una excepción al deber de declarar (y no de una prohibición de hacerlo) permite preguntarse si abstenerse de rendir testimonio en esos casos es un derecho del abogado -según el significado literal de las disposiciones citadas-, si es un deber -en los términos del artículo 28 de la Ley 1123 del 2007- o si puede ser ambas cosas, como entendió la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-301 del 2012.
A la mencionada excepción se le ha llamado también privilegio, en palabras de Hohfeld, pues nadie podría exigir al abogado que declare. ¿Pero qué pasa si este -advertido de la excepción y conocedor, como es, del derecho positivo- decide declarar? Evidentemente romperá su deber de guardar secreto profesional y, posiblemente, será sancionado por ello por la autoridad disciplinaria. ¿Pero esto tiene algún efecto probatorio en el proceso en el que se rindió su testimonio? La respuesta pasa por, al menos, dos variables. La primera implica determinar a quién protege el secreto profesional, mientras la segunda exige establecer si el secreto constituye para alguien una garantía fundamental.
Nadie parece tener dudas de que el secreto beneficia primordialmente al cliente, sea actual o pasado. Pero hay otro interés detrás de ese deber: la protección general del ejercicio de la abogacía, en función de la confianza que en ella se deposita. En ese sentido, cuando el abogado rompe su secreto profesional no solo vulnera los intereses de su cliente, sino que afecta a todo el colectivo profesional. Si esto es así, ¿por qué las normas procesales formulan una excepción al deber, esto es, un derecho a no declarar, y no una prohibición de declarar o una inhabilidad, semejante a las del CGP? ¿O debe entenderse que la prohibición procesal está ya incluida en las normas del régimen disciplinario y que, por lo tanto, el juez debe abstenerse de recibir la declaración, al margen de que los códigos procesales solo contemplen un permiso, una excepción al deber?
La segunda arista es más problemática. Si el abogado decide declarar, vulnerando así su deber, no obstante estar advertido de la excepción, el juez correspondiente puede ordenar que se compulsen copias de la actuación a la autoridad disciplinaria y -con sanción al abogado o sin ella- cabría preguntarse si esa violación del deber hace que su testimonio sea prueba ilícita o ilegal, por ejemplo, porque recibirlo vulnera la intimidad del cliente o, al menos, normas del régimen disciplinario profesional. Si el “protegido” con el secreto es parte en el proceso judicial correspondiente, bien podría considerarse que esa prueba ha vulnerado un derecho suyo a que el abogado guarde silencio, Ese derecho podría calificarse como fundamental en conexidad con el derecho a la defensa y a la intimidad, lo que exige el mayor rigor argumentativo para calificar como ilícita esa prueba (y mayor rigor, aun si el cliente “protegido” con el secreto no es parte en el proceso). Pero si no se considerase ilícita esa prueba, surgen dos preguntas adicionales, cuya respuesta es, si cabe, más difícil: (i) ¿puede el juez correspondiente valorar el testimonio del abogado que rompe el secreto? (ii) Si la respuesta anterior es afirmativa, y la prueba resulta decisiva para que el cliente “protegido” sea derrotado en el proceso, ¿podría reclamarse una indemnización de perjuicios al abogado, sobre la base de que, al vulnerar su deber de guardar secreto, aunque declare la verdad, le ha causado un perjuicio consistente en perder el pleito correspondiente?
Opina, Comenta