Neutralidad fiscal en operaciones de reorganización empresarial

Juan Guillermo Ruiz Socio de Posse Herrera Ruiz Abogados juanguillermo.ruiz@phrlegal.com

Como se sabe, la Ley 1607 del 2012 reguló el efecto fiscal para las sociedades y para los accionistas de sociedades que intervienen en procesos de fusión o escisión. La neutralidad de la operación para los accionistas está condicionada al cumplimiento básico de los siguientes tres requisitos generales: (i) participación mínima; (ii) contraprestación mínima, y (iii) permanencia mínima.

La neutralidad para los accionistas en escisiones está adicionalmente sujeta a un requisito especial, consistente en que los patrimonios escindidos correspondan a unidades de explotación económica o establecimientos de comercio.

Si estos requisitos no se cumplen, la neutralidad fiscal se pierde. En algunos casos, se pierde la neutralidad para toda la operación, es decir, para la totalidad de los accionistas intervinientes en la operación, y en otros, se pierde solamente para los accionistas que no cumplan con la correspondiente condición. Es fundamental determinar claramente cuándo el incumplimiento de un requisito afecta la neutralidad de toda la operación, y cuándo dicho incumplimiento afecta la neutralidad de uno o varios accionistas.

La normativa sobre reorganizaciones empresariales a las que hacemos referencia ha sido objeto de múltiples críticas por parte de la doctrina, que en su gran mayoría no compartimos.

Algunas críticas sugieren que elementos sustanciales del tributo, tales como sujeto pasivo, base gravable o hecho generador, no están previstos en la ley. No creemos que este sea el caso. En el evento de una reorganización no neutral, el sujeto pasivo del tributo es el accionista. El hecho generador se determina por el no cumplimiento de los requisitos previstos para considerar un proceso como neutral (el principio es que las reorganizaciones deberían entenderse como enajenaciones, a menos que se cumplan los requisitos para su neutralidad). La base gravable se determina por la diferencia entre la valoración técnica de las acciones y su costo fiscal.

En todo caso, la seguridad jurídica de una operación requiere que se determine con toda claridad cuándo es neutral para todos los accionistas, cuándo solo para algunos de ellos, y cuándo debe entenderse como una enajenación para todos los accionistas.

No todos los aspectos y detalles de estas operaciones podían estar previstos en la ley; pero sí deberían estarlo en los decretos reglamentarios.

Temas prácticos como (i) el pago en efectivo de fracciones de acción; (ii) el manejo de ventas de acciones que coticen en bolsa con posterioridad al proceso de reorganización; (iii) la determinación de los accionistas vendedores en los procesos de escisión asimétrica; (iv) los accionistas vendedores en los procesos de fusión por absorción, y (v) las acciones enajenadas en los procesos de fusión por creación, entre otros, deberían quedar claramente regulados en decretos reglamentarios.

Sería muy conveniente que la reglamentación definiera con claridad que las condiciones de neutralidad fiscal, como es obvio, no se pueden ver afectadas por el pago en efectivo de fracciones en acción, pues la norma mercantil no autoriza las fracciones de acción.

Igualmente, resulta fundamental que no se limite la negociabilidad de las acciones que cotizan en bolsa, aplicándoles la sanción prevista para las ventas de acciones realizadas dentro de los dos periodos gravables siguientes a la fecha de perfeccionamiento de la fusión o escisión respectiva. Esta disposición que tiene un alcance anti abuso, no debería aplicarse cuando quiera que las enajenaciones de acciones que cotizan en bolsa no generan en todo caso un ingreso gravado, en la medida en que el porcentaje de las acciones enajenadas no exceda el 10 % de las acciones en circulación en el correspondiente periodo gravable.

También es fundamental definir claramente cuándo el no cumplimiento de requisitos implica que se pierde la neutralidad global de la operación. De la ley  puede desprenderse que el requisito de permanencia mínima es un requisito de neutralidad para cada accionista. El de participación mínima,  parece ser un requisito de neutralidad de la operación misma. El de contraprestación mínima nos parece que es un requisito de neutralidad también para el accionista; convendría precisarlo en la reglamentación correspondiente.

No obstante las múltiples críticas, nos sigue pareciendo que la norma de reorganizaciones empresariales, tanto en fusiones como en escisiones, y en aportes en especie neutrales a sociedades, constituye un importante avance de nuestra normativa tributaria.