‘Muebles El Canario’
Maximiliano A. Aramburo C.
Profesor de la Universidad Eafit
Muebles El Canario es un extraordinario cuento de 1947 del uruguayo Felisberto Hernández, de quien Italo Calvino dijo que era el escritor que no se parece a nadie. Es un delicioso anacronismo sobre la publicidad personalizada, repetitiva e invasiva, que se aloja en la mente de un paseante, gracias a una inyección recibida a disgusto en el transporte público.
El estribillo publicitario se alterna con tangos y solo desaparece –solo puede “curarse”– consumiendo una tableta que venden en las farmacias, o con un baño de pies con agua caliente. Dos reflexiones jurídicas revelan el genio de Felisberto: la primera y obvia es que el verdadero negocio de Muebles El Canario no son los muebles, sino el fármaco. La segunda: eliminada la publicidad, ¿qué hacer con el daño sufrido por el paseante?
Sobre lo primero, las cuestiones que surgen son de una profundidad que no estoy en capacidad de resolver. Un par de ejemplos sobre la diferencia existente entre la actividad ostensible y el verdadero negocio. Uno: hace poco en las redes sociales se viralizó el reto de publicar fotos actuales y de 10 años atrás: miles subieron sus fotos y luego surgió la especie de que toda la información derivada de comparar las dos fotos (cedidas espontáneamente por millones de personas), alimentaba un software de reconocimiento facial. Y dos: un concesionario del servicio de recolección de basuras puede tener su mejor utilidad en la obtención (y venta) de información sobre hábitos de consumo sectorizados, de notable interés de los comercios de la zona. Stefano Rodotà, el gran jurista italiano fallecido en el 2017, destacaba que la privacidad (a la que habría que añadir el cada vez más escaso silencio) sería uno de los bienes más preciados del siglo XXI. Por eso una pregunta para el comienzo del año sería esta: ¿Está preparado el Derecho colombiano para hacerle frente a esta realidad?
En relación con la segunda cuestión, las reflexiones jurídicas no son menores. La cesación del ilícito ha sido una herramienta poderosa al servicio de la función reivindicativa de derechos en muchos ordenamientos jurídicos, pero se discute si la mera cesación constituye o no una herramienta de la responsabilidad civil, si se concibe este subsector del ordenamiento como el conjunto de normas que disciplinan de manera exclusiva y excluyente la reparación del daño. Tratándose de publicidad, por ejemplo, una cosa sería la orden de cesar la emisión de la publicidad engañosa y otra diferente, reparar el daño que haya sufrido quien compra un producto que en realidad no es como fue promocionado. Aunque esa frontera parece clara, la diferencia teórica subsiste: ¿es la cesación del ilícito una herramienta de la responsabilidad civil?
Un primer intento de respuesta parece sugerir que no, pues si toda reivindicación de derechos fuera parte del también llamado “derecho de daños”, prácticamente el ámbito de lo jurídico coincidiría totalmente con el de la responsabilidad: todo el Derecho, diríase, consiste en reivindicar derechos.
Un segundo extremo de la respuesta, por el contrario, podría sugerir que sí: cuando se ordena cesar el ilícito estaríamos ante los casos de responsabilidad civil con daño (o daño evento, en la terminología que empleó el Consejo de Estado), pero sin perjuicio (o daño consecuencia). El primero sería la afectación al derecho (a no recibir publicidad indeseada, como en el cuento uruguayo), sin que de allí se derivasen consecuencias adicionales.
El problema conceptual pasaría por determinar si luego ese daño debe repararse, y cómo, después de cesado el acto ilícito. Si se concluye que sí, se abre un abanico de posibilidades, entre las cuales se destacan metodologías indemnizatorias en equidad, o semejantes a las que se emplean para reparar los daños no patrimoniales. Pero si se concluye que no, bastaría con la supresión de la conducta causante del daño y la responsabilidad se resolvería en obligaciones de abstención. La segunda cuestión de comienzo de año, entonces, sería esta: ¿Obedece nuestro Derecho Civil actual a esta segunda solución?
Opina, Comenta