Medidas cautelares en el nuevo Código Contencioso

Ramiro Bejarano Guzmán Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia

Lo que estaba claro en materia de medidas cautelares, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 del 2011, que empezará a regir el 2 de julio del 2012, lo tornó enredado.

En el estatuto vigente, el juez de lo contencioso administrativo solo puede decretar la suspensión del acto acusado, cuando se promueve su nulidad simple o la nulidad y el restablecimiento del derecho. Las demás cautelas que eventualmente un juez de la jurisdicción contencioso administrativa adopte las decreta con ocasión de las tutelas, las acciones populares y de grupo, del mismo modo que lo hacen los jueces de otras jurisdicciones cuando conocen y deciden acciones similares.

Lo anterior significa que en el caso de las cautelas decretadas en acciones de tutela, el funcionario que las decrete obra como juez constitucional y no de la específica jurisdicción a la que pertenezca; algo parecido ocurre con el juez que decrete medidas cautelares en juicios de acciones populares o de grupo, eventos en los cuales no actúa en ejercicio de la jurisdicción contencioso administrativa, sino como juez de unas acciones constitucionales concebidas para proteger los intereses y derechos colectivos. En otras palabras, las medidas cautelares en las acciones de tutela, populares y de grupo son las mismas siempre, sin consideración a la jurisdicción a la que pertenezca el juez que las decrete, sea civil, de familia, penal, laboral, contencioso administrativo.

El nuevo CPACA optó por incluir en un mismo capítulo todas las medidas cautelares que un juez de la jurisdicción contenciosa pueda decretar, bien sea en procesos de simple nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho, tutelas, acciones populares, de grupo y de cumplimiento. La razón de esta unificación no obedeció a un criterio científico, sino al necio propósito de compendiar en un único estatuto lo que hoy está en varios, sin que ello incomode a nadie o genere dudas. Esa unificación no resolverá el drama de la congestión de esta jurisdicción; por el contrario, puede agravarlo, porque requerirá de los jueces esfuerzos para acoplarse íntegramente al nuevo sistema.

Tampoco resultó afortunada la exigencia de que las medidas cautelares se decreten previo traslado a la parte demandada de la solicitud formulada, salvo cuando se autoricen por motivo de urgencia. La razón que sustenta esta solución es la de que no tiene sentido decretar una cautela a espaldas de un demandado que siempre será una entidad pública, porque el Estado jamás se insolventará o desaparecerá. Craso error, pues no siempre el demandado en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción contencioso administrativa es una entidad pública, como ocurre, por ejemplo, en una acción popular, cuya parte pasiva puede integrarse por una entidad pública y por particulares. Por lo demás, es exótica una medida cautelar sujeta a la previa contradicción de quien la padecerá.

No quedaron bien concebidas las medidas cautelares de urgencia, es decir, aquellas que pueden decretarse omitiendo el traslado a la contraparte, porque aunque deben cumplirse inmediatamente, en todo caso siempre es obligatoria la previa “constitución de la caución” (art. 234). El auto que fije la caución es susceptible de apelación (art. 232, inciso 2), lo cual impide el cumplimiento de la cautela urgente.

Así mismo, tampoco resultó afortunada la obligación que debe atender el juez de sustentar siempre la providencia que decreta la medida cautelar, menos en un régimen que permite al juez su decreto de oficio y que además prevé condena al demandante al pago de los perjuicios si se levanta la medida o se profiere sentencia adversa al actor.

En efecto, el juez que al revocar una medida cautelar para cuyo decreto debió proferir “providencia motivada” (art. 229) no puede ser del todo indiferente a la ulterior condena al pago de perjuicios que ha de soportar el solicitante de la misma, pues de alguna manera también es suya la responsabilidad. Lo que debió prever el CPACA fue la condena al pago de perjuicios cuando se revoque una medida cautelar o se profiera sentencia adversa, pero a condición de que el actor obrare con temeridad.

A lo anterior se agrega el yerro mayor de haber previsto que este CPACA solamente rija para los procesos que se promuevan después del 2 de julio del 2012, lo que supondrá la coexistencia de dos códigos por lo menos durante una década, tiempo en el que se calcula podrían terminar los asuntos que estén en curso, los cuales continuarán rigiéndose por el Código Contencioso Administrativo. No hubo una norma que ensamblara el código por derogarse con el nuevo estatuto, de manera que operase el tránsito de una legislación a otra, como lo permite el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y como ha sido costumbre con otros estatutos procesales.

Este nuevo estatuto preparado a puerta cerrada quedó en deuda con el país también en lo que tiene que ver con las medidas cautelares.