Las nuevas normas sobre delación en el derecho de la competencia

José Miguel De la Calle

Magíster en Derecho (LL. M) de la Universidad de Harvard (EE UU)

jmdelacalle@dlplegal.co

El Gobierno Nacional acaba de expedir el Decreto 1523 del 2015, mediante el cual se introducen reformas al régimen de delación (D. 1074/15, cap. 29).

El propósito principal de esta reforma es incentivar el uso del mecanismo de delación, es decir, la figura en virtud de la cual las personas que tengan conocimiento de la ocurrencia de un cartel de precios u otra práctica restrictiva de la competencia pueden llegar a obtener la exoneración total o parcial de la multa prevista en la ley, si suministran información útil que permita la detección o represión efectiva de la práctica respectiva.

Hace muy bien el Gobierno en buscar fortalecer el mecanismo de delación, puesto que la experiencia internacional demuestra que este instrumento está llamado a convertirse en el medio más eficaz para la detección de carteles contrarios a la competencia, dado que, mientras más notoria se hace la labor de la autoridad de competencia, más difícil es la tarea de descubrir o procesar a los infractores a través de la utilización de los sistemas tradicionales de investigación. Ciertamente, los países que tienen una larga historia de lucha contra los carteles observan que cada vez es más común ver que los agentes catalizados ejercen sofisticadas artimañas de ocultamiento de su conducta irregular.

En ese sentido, resulta favorable que se hubiesen elevado los incentivos para quienes aspiren a obtener el máximo beneficio, mediante la modificación de la norma que preveía una escala de reducción de multas menos distante entre el primer y segundo delator (100 % para el primero y 70 % para el siguiente), por una fórmula más radical (100 % para el primero y entre el 30 % y el 50 % para el siguiente). El potencial delator siempre tiene la incertidumbre de si alguien se le puede adelantar, y una mayor diferencia entre el beneficio para el primer y segundo puesto puede lograr el efecto de precipitar una decisión de denuncia.

De igual manera, es favorable que se hubiese reducido el plazo máximo para ejercer la delación (que en la norma anterior era la fecha en que se profiriera el informe motivado), lo que ahora tendrá que realizarse antes del vencimiento de los 20 días que se otorgan para descorrer el traslado del pliego de cargos. Es positivo, igualmente, que se hubiese aclarado que el delator puede entrar al programa mediante el envío de un correo electrónico, y que se hubiese definido -por aparte- la situación del “facilitador”.

Reprochamos, en cambio, el que se hubiese pretendido limitar el efecto del numeral 1º del artículo 14 de la Ley 1340 del 2009 -que excluye de la posibilidad de los beneficios al instigador o promotor de la conducta-, al crear una presunción antitécnica que no trae la ley (se presume que el solicitante no es instigador) y al definir al instigador de una forma tal que prácticamente resulte imposible quedar bajo esa categoría, señalando que este debe ejercer -de forma permanente- coacción o grave amenaza frente a los demás integrantes del acuerdo.

Se le va la mano al regulador en su deseo de promover la delación, generando un incentivo perverso para los líderes del cartel, los cuales, por principio, deberían quedar excluidos de los beneficios, como ocurre con el principio de oportunidad en materia penal. Universalmente, las legislaciones de beneficios por colaboración buscan premiar que los mandos medios delaten a sus jefes y no que los jefes delaten a sus subalternos.

La nueva legislación se aprecia también demasiado prodelación cuando deja tan liviano el estándar de prueba que tiene que acreditar el aspirante a los beneficios (prueba sucinta), lo que se suma al amplio margen de subjetividad que mantiene la autoridad para valorar el mérito de las pruebas. Consideramos que es válido fortalecer la delación para detectar más carteles, pero con el máximo cuidado de no facilitar demasiado las cosas al infractor arrepentido, sobre todo cuando se trata del jefe del cartel.