La publicidad, garantía de garantías

Whanda Fernández León

Docente Especial Facultad de Derecho Universidad Nacional de Colombia

 

 

“Sean públicos los juicios y públicas las pruebas del delito, para que la sociedad imponga freno a la fuerza y a las pasiones judiciales”.

Beccaria.

 

Whanda Fernández León

Profesora asociada Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales.

Universidad Nacional de Colombia

 

En el umbral de la Revolución Francesa, Rousseau recomendó “convertir a los ciudadanos, en controladores de los otros ciudadanos”. Tiempo después, Bentham advirtió: “Cualquier miembro de la sociedad, tiene derecho a comprobar con sus propios ojos cómo funcionan las escuelas, los hospitales, las fábricas, las prisiones y los tribunales. De no ser así, la máquina panóptica degenera en tiranía”.

 

La histórica identidad entre el pensamiento pre-revolucionario y el progresista ideario inglés hizo que brotara la publicidad como máxima prerrogativa constitucional, regla de oro de las doctrinas penales democráticas, “alma de la justicia” y “milagro que pone a salvo al inocente”.

 

Apuntalada en el texto constitucional y sustentada en estándares internacionales, como la  Declaración Universal de Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros, el estatuto penal acogió un patrón de juzgamiento acusatorio-adversarial, que permitió presagiar que la temida justicia escondida, propia de los sistemas anteriores a 1789, quedaría extirpada del proceso.  Lastimosamente, no ocurrió así.

 

Mientras la Ley 906 del 2004 en varios de sus preceptos prescribe que la actuación procesal es pública y que pueden acceder a ella, además de los intervinientes, los medios de comunicación y la comunidad en general, salvo algunas situaciones de peligro para la seguridad nacional, las partes, los menores de edad o el éxito de la investigación, en otras normas de igual categoría, restringe drásticamente la publicidad, al disponer que la persona investigada solo puede ejercer sus derechos, “cuando haya adquirido la condición de imputado”.

 

Al amparo de una fase denominada indagación preliminar, caracterizada por ser indefinida, secreta, sin contradictorio y sin defensa, se creó la exorbitante figura del no imputado, persona a quien el Estado investiga a sus espaldas, de manera unilateral, discriminatoria y excluyente, sin importar la invasión de su intimidad y la profanación de sus inmunidades

 

Con inexcusable desdeño por la reiterada jurisprudencia constitucional y sin ningún respaldo legal, el secreto de la indagación se continúa aplicando, pese a las siguientes advertencias del alto tribunal:

 

“La dignidad de la persona humana postula la existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo”.

 

“El proceso comienza desde que las autoridades de Policía o de Fiscalía reciben la notitia criminis”.

 

“El ejercicio legítimo de la función de investigar los delitos, no comprende el poder de adelantar la investigación a espaldas del imputado”.

 

“Si bien es constitucionalmente posible establecer en materia penal la reserva de las diligencias que se adelanten en la fase de investigación preliminar, el imputado tiene derecho a conocer de la misma y de los fundamentos probatorios que la respaldan”.

 

“El término ‘una vez adquirida’, denota una interpretación excluyente, la que por violatoria de la Constitución, es inconstitucional”.

 

“La interpretación incluyente, implica que el derecho de defensa se pueda ejercer, antes de  adquirirse la referida condición”.

 

El entorno de misterio que soportan investigados y defensores no solo es ilegal, sino que constituye una auténtica vía de hecho. Una alternativa civilizada a tan errático método, podría consistir en:

 

(i) Reconocer la publicidad de las actuaciones como regla general y la reserva como excepción; (ii) imponer a la Fiscalía el deber de comunicar al investigado la existencia de la indagación preliminar; (iii) permitir al indiciado designar abogado y defenderse, desde el primer acto de la investigación.

 

Cuando un indiciado no puede acceder a su propia indagación, ser oído y defenderse, porque sin norma expresa, previa y escrita que lo autorice, se vulneran sus derechos, es porque de un estilo judicial democrático, se hizo tránsito al reino de la arbitrariedad. “Nada congenia más con el despotismo que el secreto del proceso penal”, escribió Andrés Bello.