La prueba en el arbitraje (VI): el interrogatorio de testigos

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

En mi anterior columna explicaba el uso de la declaración escrita o affidávit como medio idóneo y común de aportación de la prueba testimonial en el arbitraje, sobre todo en el arbitraje internacional. En relación con las críticas que se hacen al affidávit, de falta de espontaneidad y posible influencia por parte de los abogados, concluía que quedaban desvirtuadas por la posibilidad de interrogar al testigo en audiencia para confirmar o desvirtuar su declaración escrita.

En efecto, es regla general que el autor del affidávit deba comparecer en audiencia si así lo exige el tribunal arbitral o lo pide la parte contra quien se hace valer el testimonio. Los costos que apareja la comparecencia del testigo serán sufragados por la parte que ofrece su testimonio, sin perjuicio de la decisión que en su momento tome el tribunal sobre una eventual condena en costas.

Normalmente, se interrogará en primer lugar a los testigos ofrecidos por la demandante, seguidos de aquellos ofrecidos por la demandada. Las partes, de común acuerdo, y el tribunal son libres de diseñar el proceso de interrogatorio de los testigos como mejor les parezca siempre y cuando se respete la igualdad de las partes y las reglas del debido proceso. En la mayoría de los casos se sigue un procedimiento bastante estándar que describiré a continuación.

El tribunal arbitral recibe al testigo, procede a confirmar su identidad y lo invita a confirmar que declarará con sinceridad. Normalmente, no se exige prestar juramento y se le ofrece al testigo escoger entre “jurar” o “prometer” decir la verdad.

En la medida en que el testigo ya ha presentado una declaración escrita, dicho affidávit hace las veces de interrogatorio de la parte que lo aporta (o direct examination). Esa parte tan solo tiene la oportunidad de realizar unas breves preguntas introductorias dirigidas, esencialmente, a permitir al testigo explicar su formación, experiencia y actividad profesional, y a confirmar o corregir el contenido de su declaración escrita. De manera excepcional, en el interrogatorio se permitirá preguntar al testigo sobre cuestiones que no consten en el affidávit sobre todo cuando se trate de hechos ocurridos con posterioridad a la fecha en que este fue firmado.

A continuación, la parte contraria procederá al contra interrogatorio (o cross examination). A diferencia de lo que sucede en los procedimientos judiciales (sobre todo de tipo estadounidense), los árbitros son más tolerantes respecto a la formulación de las preguntas y, por ello, las objeciones son menores y menos “teatrales”. Como todo contra interrogatorio, el objetivo es minar la credibilidad tratando de hacer dudar al testigo, caer en contradicciones o admitir hechos contrarios al interés de la parte que lo ha presentado. Para ello, los documentos ya aportados y la propia declaración escrita son piezas fundamentales. Así, una buena parte de las preguntas del contra interrogatorio se harán con referencia a dichos documentos y al affidávit. Obviamente, no se trata de comprobar la capacidad de memoria del testigo. Este siempre tendrá a la mano (o podrá exigir que se le suministren) su declaración escrita y los documentos que sirvan de base al contra interrogatorio. Mucho se ha debatido sobre si en el contra interrogatorio se pueden hacer preguntas alusivas a temas o cuestiones no evocadas en la declaración escrita. Al respecto, no existe regla establecida y los tribunales analizarán en cada caso las circunstancias particulares antes de permitir la pregunta.

Finalizado el contra interrogatorio, la parte que presentó el testigo tiene derecho a repreguntarle pero solo sobre aquellos temas y, eventualmente, aspectos novedosos que hayan sido objeto del contra interrogatorio. De ser el caso, el tribunal podrá también autorizar repreguntas de la parte adversa pero limitadas a las repreguntas de la parte proponente del testigo. El tribunal puede interrogar al testigo en cualquier momento, pero en la práctica tratará de evitar interrumpir las preguntas de las partes y reservará las suyas para el final.

Es regla común que los testigos que todavía no han declarado no puedan estar presentes en la sala de audiencia. Una vez han declarado, pueden permanecer en la sala (y escuchar a los demás testigos) a menos que el tribunal considere que el testigo puede ser reconvocado y prefiera no “contaminarlo” con el interrogatorio de otros testigos. Aunque no es una práctica común, el tribunal puede proceder al careo entre testigos (o witness conferencing). Esta forma de proceder exige, por parte del tribunal, un gran conocimiento del expediente y limitar el careo a temas precisos y cuestiones específicas. De lo contrario, puede conllevar desorden y confusión.

Dada la importancia que tiene la comparecencia del testigo en audiencia como complemento de su declaración escrita, su ausencia sin justa causa puede llevar al tribunal a reducir considerablemente el valor probatorio del affidávit o, incluso, a no considerarlo del todo.