La prueba en el arbitraje (V): el affidávit

Fernando Mantilla Serrano Abogado. Experto en arbitraje

En mi anterior columna, relativa a la prueba testimonial, respondía a la pregunta: ¿quién puede ser testigo? En esta columna me referiré a la aportación de la prueba testimonial para, en una próxima entrega, referirme a su práctica ante el tribunal arbitral.

Si se quisiera hablar de usos o prácticas generalizadas en el arbitraje internacional, no cabe la menor duda de que el recurso a las declaraciones escritas como medio para aportar la prueba testimonial encabezaría la lista. Más conocidas bajo la expresión latina affidavit (que quiere decir “ha afirmado formalmente decir verdad”), estas declaraciones, escritas y firmadas por el testigo, se han convertido en el medio idóneo de llevar el testimonio al conocimiento del tribunal arbitral y de la contraparte. 

En cuanto a la forma, fuera de la firma autógrafa del testigo, el affidávit no requiere formalidad alguna, certificación, autenticación o ser notarizado. Sin embargo, es recomendable que, fuera del testimonio propiamente dicho, el affidávit incluya la identificación clara y completa del declarante, una breve descripción de su educación, experiencia y ocupación (sin perjuicio que se anexe una copia del curriculum vitae del testigo), información sobre la posible relación que tenga con las partes y otros partícipes en el arbitraje (incluso los miembros del tribunal arbitral) y, obviamente, las razones y forma como obtuvo conocimiento de los hechos sobre los cuales está declarando. Tampoco se exige que la declaración se preste “bajo juramento”, basta con la simple afirmación que ella corresponde a la verdad.

Con el fin de que la declaración sea fácilmente comprensible, se sugiere que esta se estructure siguiendo un orden lógico ya sea de tipo cronológico pero, mejor aún, de tipo temático identificando, incluso mediante subtítulos, las cuestiones concretas sobre las que versa.

Respecto del proceso de elaboración, es comúnmente aceptado (hasta el punto de considerarse sobrentendido) que el affidávit es preparado con ayuda de los abogados que representan a la parte que lo hace valer. En la práctica, durante el proceso de recabo y análisis de las posibles pruebas a presentar, el abogado entrevista a aquellas personas que pueden haber tenido conocimiento de los hechos cuya prueba se requiere, para así identificar a quienes serán adecuados como testigos. A estos les indicará las cuestiones sobre las cuales requiere su declaración y les pedirá que elaboren un proyecto de declaración escrita que el abogado revisará para hacerlo inteligible, pero sin deformar la declaración del testigo. Este intercambio de proyectos de affidávit entre el abogado y el testigo busca llegar a un texto que, por una parte, sea claro, preciso y correctamente redactado y, por otra, refleje fidedignamente el testimonio del declarante, de manera tal que este se sienta cómodo y seguro firmándolo y, eventualmente, confirmándolo ante el tribunal arbitral en audiencia.

La utilización del affidávit aporta innumerables ventajas. Primero, permite que la declaración sea serena, meditada, clara y concreta, pues el testigo habrá tenido tiempo suficiente para sopesar los hechos sobre los cuales declarará; segundo, elimina el factor sorpresa y, por ende, dota de seguridad y previsibilidad el ejercicio probatorio, pues tanto árbitros como partes tendrán certeza –con suficiente antelación a la presentación de los subsiguientes memoriales de fondo y a la audiencia– no solamente de la identidad del testigo, sino también de la naturaleza y ámbito de su testimonio; tercero, en virtud de lo anterior, el tribunal arbitral y las partes estarán en capacidad de valorar la pertinencia y relevancia del testimonio para así decidir si se justifica llamar al testigo a comparecer en audiencia; finalmente, el affidávit facilita las referencias a la prueba testimonial en el texto del memorial de fondo con el que dicha prueba testimonial se acompañe. En resumen, la declaración escrita redunda en mayor rapidez y menos costo en la aportación de la prueba y, por ende, en mayor eficacia del arbitraje.

Se le critica a la práctica de la declaración escrita que elimina el carácter espontáneo del testimonio y lo contamina por la intervención del abogado en su redacción. Si el affidávit fuera el principio y fin de la prueba testimonial, esa crítica podría tener algún fundamento. Sin embargo, el affidávit es solo el medio para allegar el testimonio al expediente. En realidad, basta con que el tribunal arbitral o la parte contra quien se presenta el testimonio lo pida y deberá entonces el testigo comparecer en audiencia para absolver las preguntas que le formularán los árbitros y los abogados de las partes. De esa forma, será fácil confirmar o desvirtuar el contenido de su declaración escrita.

Como regla general, el affidávit se presentará junto con el primer escrito de fondo que haga referencia a los hechos sobre los que versa el testimonio, haciendo en dicho escrito referencia cruzada a los párrafos relevantes del affidávit.