La nueva ley de anticorrupción transfronteriza

Adriana Zapata

Doctora en Derecho

¿Hasta dónde llegaremos en el propósito de hacernos al derecho de entrada a la OCDE? Tal es la pregunta que resulta luego de observar cómo avanza el país en el proceso de acoger prototipos normativos del primer mundo. Es posible que sin el objetivo de ingresar al selecto club, Colombia no adoptara algunos de estos instrumentos, perdiendo con ello la oportunidad de acceder a las mejores prácticas internacionales y desarrollar mecanismos de cooperación.

En esa línea, conviene analizar el impacto de la nueva ley anticorrupción trasnacional, mediante la cual se establecen responsabilidades para aquellas empresas colombianas o sus sucursales en el exterior, cuyo personal incurra en dádivas o promesas a servidores públicos extranjeros para que estos omitan, realicen o retarden actos relacionados con el ejercicio de sus funciones, vinculados a un negocio internacional.

Esta norma busca desarrollar la Ley 1573 del 2011, aprobatoria de la adhesión de Colombia a la Convención para Combatir el Cohecho Internacional, y refuerza las disposiciones del Estatuto Anticorrupción (L. 1747/11), cuyo contenido, a ojos de la OCDE, no materializaba adecuadamente los estándares requeridos por la Convención.

En la ley se destaca la atribución ilimitada de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) para investigar cualquier tipo de persona jurídica, sin importar si es o no objeto de supervisión o control de ella o de otra entidad. En esto se encuentra una novedad, pues otras superintendencias, como es el caso de la Financiera, tienen competencia para investigar la violación de leyes en que incurran sus vigilados. Pese a la concurrencia de facultades, pareciera que la competencia prevalente se sitúa en cabeza de la Supersociedades por tratarse de la norma más reciente.

El objetivo de la ley se centra en establecer un régimen sancionatorio administrativo para reprimir la corrupción internacional propiciada por empleados de empresas nacionales en operaciones internacionales con servidores públicos extranjeros. La ley evita crear un sistema de responsabilidad penal empresarial, eludiendo por el momento un debate que el país se encuentra en mora de dar, referente a la posibilidad de establecer responsabilidad penal para las personas jurídicas.

El régimen sancionatorio establecido dispone de mecanismos que garantizan los principios de contradicción y debido proceso, sin perjuicio de la independencia del trámite, pues no requiere de condenas contra personas naturales para que el mismo proceda. En otras palabras, no crea ni se supedita a prejudicialidad por otras investigaciones.

El punto sobre la potencialidad de investigaciones paralelas por distintas entidades (por ejemplo, la Fiscalía) ha sido siempre delicado desde el punto de vista jurídico, por el riesgo de resultar violatorio del principio non bis in ídem. Lo cierto es que en este caso el riesgo puede presentarse, pues aunque la investigación penal es contra la persona natural, la persona jurídica para la que este trabaja puede ser vinculada como tercero civilmente responsable, además de ser objeto de las cuantiosas multas administrativas.

Otro aspecto para comentar es el que tiene que ver con los programas de ética empresarial que deberán adoptar las entidades que determine la Supersociedades, en función de sus activos, ingresos, número de empleados y objeto social. Estos programas propenden por la incorporación de mecanismos de transparencia, anticorrupción y la auditoría y prevención de conductas constitutivas de soborno trasnacional.

A este propósito es necesaria una invitación para que la superintendencia del ramo imparta pautas solo para aquellos sectores verdaderamente expuestos, con lineamientos claros y sistemas que balanceen adecuadamente el deber de mitigación de riesgos por la actividad empresarial, con la imposición de nuevas cargas y costos económicos que impacten la competitividad. Y esto por cuanto, en los últimos años, el empresariado colombiano ha venido siendo objeto de requerimientos para el cumplimiento de obligaciones legales -también conocidos en la jerga como “complience”- que implican el desarrollo de sistemas de administración y auditoría interna. Baste citar las nuevas regulaciones sobre gestión de bases de datos, de quejas y reclamos de consumidores y del riesgo de lavado de activos, por citar solo algunas de las más recientes.

En el camino de ingresar a la OCDE, sin desconocer lo positivo que puede resultar el objetivo en sí mismo, no debe subestimarse el tamaño de nuestra economía y sus posibilidades.