La nueva directiva presidencial sobre arbitramento en entidades de la Rama Ejecutiva

Adriana Zapata

Doctora en Derecho

El pasado 23 de diciembre, el Presidente de la República expidió la Directiva 03 del 2015, mediante la cual establece el procedimiento de elección de árbitros para trámites arbitrales en los que haya de ser parte una entidad o un organismo de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Con esta instrucción se deroga la Directiva 04 del 2014 y se incorporan interesantes modificaciones que vale la pena reseñar.

El primer comentario tiene que ver con el ámbito de aplicación de la directiva, que no corresponde a un cambio propiamente, sino a una constante en las directivas hasta ahora proferidas sobre la materia. El marco está limitado a entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, dejando por fuera los organismos de distinto orden y rama. No podría ser de otra manera, pues, de lo contrario, el Presidente excedería sus facultades, pero esto no es óbice para indicar lo inconveniente que resulta que en el arbitramento con entidades del Estado operen reglas diferentes. No será por la vía de la directiva que logremos una solución, pero vale la pena el esfuerzo de procurar para el Estado un régimen uniforme.

Dentro de las modificaciones más destacables, está el papel de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que, con la Secretaría Jurídica de la Presidencia, recibirá copia de la lista de candidatos a árbitro que envíen las entidades. Esta información debe presentarse por lo menos con 10 días hábiles de antelación a la integración del tribunal. Corresponderá a estas entidades, en compañía del Departamento Administrativo de la Presidencia, aprobar o improbar la lista recibida. Esta modificación es positiva, pues establece pluralidad de criterios para la decisión, en contraste con la forma como venía operando en la que la aprobación estaba en cabeza de la Secretaría Jurídica únicamente, y porque además fija un término de cinco días comunes para que la decisión sea tomada de forma unánime.

Otra novedad consiste en la conformación de las listas, que habrán de integrarse con 10 candidatos por lo menos, con experiencia acreditada en los asuntos materia de la controversia. Las entidades que tengan más de un arbitramento deberán rotar las listas, cambiando todos o varios de los integrantes. En la misma línea, no son de recibo las listas preestablecidas, es decir, que la conformación deberá hacerse caso a caso.

Es interesante el contraste que marca esta nueva reglamentación, pues nos aleja de la idea de que el arbitramento en el contrato estatal no es de buen recibo. Como bien reitera esta directiva, el optar por ir ante los tribunales estatales o los arbitrales es un asunto de gerencia pública explícita, que debe tomar en consideración la naturaleza de las partes -si bien invariablemente serán una entidad pública y un privado-, el objeto del contrato y la cuantía del proceso. Seguramente contribuyen a la formación de ese criterio la necesidad de una decisión rápida y el carácter muy especializado de la contienda.

También llama la atención la forma mesurada en que esta materia ha venido decantándose en nuestro medio, de cara a los debates abiertos desde las economías más desarrolladas, en los que se critica el arbitramento con participación de entidades estatales, a partir, entre otros, del caso Vattenfall vs. Alemania. Tal vez sea en respuesta a lo anterior que la Corte Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional viene de adoptar una resolución para que, a partir de este año y sobre nuevos casos, se revele información sobre los árbitros y los casos en que han estado o están involucrados, y la posibilidad de que sus honorarios se vean reducidos por demoras en proferir el laudo.

El arbitraje es una institución en proceso de construcción y que ha mostrado claras bondades. Por eso, todos los debates y ajustes deben ser bienvenidos, en procura de robustecer este mecanismo alternativo de solución de controversias, como una opción a la justicia estatal.

NB: La columnista es árbitro.