Juez de garantías en materia de competencia

José Miguel De La Calle

Socio de Garrigues

jose.miguel.delacalle@garrigues.com

Tal vez la función más discutida de todas las que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) es la que la faculta para realizar visitas sorpresa a cualquier empresa en el marco de una averiguación preliminar, y obtener copia íntegra del disco duro de los computadores que estime necesarios, así como del contenido de los teléfonos móviles, lo que incluye WhatsApp.

Bajo esa misma facultad se entiende autorizada para recibir declaraciones en caliente de las personas que se encuentren presentes al momento de la visita.

El primer reparo recurrente sobre estas prerrogativas tiene que ver con la proporcionalidad de la acción estatal, pues en los dispositivos electrónicos se encuentra mucha información que no es relevante a efectos de la investigación y que con frecuencia hace parte de la esfera íntima o reservada de las personas. La SIC se ha defendido diciendo que se asegura de utilizar únicamente la información pertinente al caso concreto y de que la información obtenida no llegue a manos de terceras personas, y que, en cualquier caso, la ley califica disciplinariamente las posibles filtraciones como falta gravísima (L. 1340/09, art. 15).

En segundo lugar, a pesar de que hasta ahora la Corte Constitucional ha avalado este tipo de diligencias sorpresivas como fórmula necesaria para actuar eficazmente en contra de los carteles, en realidad las dudas persisten, pues el artículo 15 de la Constitución Política es categórico al señalar que cualquier interceptación de comunicaciones debe estar precedida de la orden de un juez. La entidad arguye que el parágrafo final de la misma disposición da a entender que la orden del juez no es necesaria cuando se trata del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control.

A mi juicio, más allá de las interpretaciones jurídicas sobre esos dos profundos reparos y sobre otros que se han expresado, el problema estructural de fondo es que la averiguación preliminar no inicia con un auto que enmarque toda la actuación y que fije el derrotero de la misma. Para beneficio de la propia entidad, pero especialmente para proteger las garantías procesales de los “pre-investigados”, a la SIC le debería quedar vedada la llamada “pesca con dinamita” y debería estar obligada a producir un auto en el que explique la hipótesis del caso y en el que se describan las líneas de trabajo que se proponen desarrollar. De esa forma, una vez abierta la investigación formal, el investigado tendría derecho a conocer dicho auto y retrotraerse al mismo como punto de referencia para establecer si sus garantías procesales fueron respetadas.

A su turno, y aquí el corazón de mi propuesta, debería crearse la figura del juez de garantías para que opere de forma permanente mientras dura la investigación, quien tendría la función, entre otras, de autorizar cualquier diligencia sorpresa que se pretenda realizar, luego de verificada la pertinencia y la proporcionalidad de la misma de conformidad con el auto inicial mencionado y una vez asegurado que no se vulnerarán las garantías procesales, incluyendo en principio de no autoincriminación. El control de garantías podría, incluso, operar ex post frente a requerimientos escritos, cuando estos sean ambiguos.

En la práctica, la entidad tendría la carga de justificar ante el juez de garantías la necesidad de acceder a determinados dispositivos, de forma similar a la sustentación que hace un fiscal ante el juez penal de garantías para hacer un allanamiento. Entre otros efectos de esta figura, la información íntima, o impertinente por cualquier motivo, tendría que ser eliminada del expediente ante el mismo juez y antes de la apertura de la investigación formal. Recordemos que en otras jurisdicciones se dan este tipo de interacciones entre la autoridad administrativa y el juez, como, por ejemplo, en España, en donde el investigado tiene derecho a acudir a la Audiencia Nacional en ciertos eventos puntuales.