Horroroso balance del derecho de los jueces

Javier Tamayo Jaramillo Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista tamajillo@hotmail.com

Hace ya 23 años se instauró en Colombia el derecho de los jueces o activismo judicial. Es hora de hacer un balance de lo que tal sistema de aplicación del derecho ha significado en la lucha por una verdadera justicia.

Pero antes de entrar en materia, déjenme narrarles esta anécdota que me contó un apasionado por el buen fútbol: se enfrentaron el equipo de los jueces de los pobres y desposeídos, y el equipo de los bandidos, ladrones, asesinos y narcotraficantes. En la primera jugada, el árbitro decidió que valían los goles en fuera de lugar, y que el reglamento no se aplicaría, para que en esa forma, los abogados de los pobres ganaran por amplio marcador. Como cada gol generaba una solución correcta, la táctica consistiría en que todos los 11 jugadores de su equipo actuaran como delanteros, para meter bastantes goles con el fin de acabar con la injusticia, sin pensar en los goles de los malos. Terminado el partido, anunciaron el resultado final. Los buenos hicieron 100 goles y los bandidos habían hecho 356 pues no tuvieron en el partido, ningún defensor contrario que se opusiera a sus ataques. Pese a la derrota, los jueces de los buenos festejan todavía el haber hecho por primera vez en la historia, 100 goles, poco importa que los malos hubieran hecho 356, y se hubieran apoderado de la cancha.

Traigo a colación esta metáfora para advertir que el activismo judicial es en teoría una utopía apta para aplicar justicia, habida cuenta de la facilidad de que disponen los jueces justos para aplicar la solución correcta. Pero como sucedió en el partido de fútbol, también los malos, ante la ausencia de defensores en el equipo de los justos tienen el campo abierto para fallar injusta e ilegalmente, en favor de la delincuencia en sentido general, pues la discrecionalidad judicial los legitima para ello.

El activismo o discrecionalidad judicial es un precioso instrumento cuando está en poder de réplicas vivientes de Hércules, el juez ideal de Dworkin. Pero como sucede con un bisturí, que sirve para salvar vidas o para degollar inocentes, el derecho de los jueces sirve para hacer justicia o cometer injusticias, sin que nadie pueda evitarlo. No discutamos más si la tutela y el activismo judicial son buenos o malos, pues ya vemos que son lo uno o lo otro, según sea la persona que los utilice. Lo que ahora debemos discutir es cuándo una sociedad se puede dar el lujo de tener un buen derecho de los jueces. Ese es el debate.

Nuestra corta historia sobre el asunto nos muestra sin que se pueda generalizar, la falta de ética de todas las capas sociales. La capacidad de soborno o de amenazas de los paramilitares, carruseles de la contratación, narcotraficantes, cómplices dentro del establecimiento, la venalidad de algunos jueces, etc., para solo mencionar algunos ejemplos, ha corrompido buena parte del sistema judicial, y los beneficios del derecho de los jueces son insignificantes en comparación con los daños que ese mismo derecho discrecional genera como consecuencia del soborno y todo tipo de conductas delictivas que ponen el aparato judicial al servicio del hampa. Y el problema no es solo de los jueces. La podredumbre cunde en todas las instituciones donde haya alguien que discrecionalmente pueda decidir. Es vergonzoso observar cómo se delinque en las aduanas. Y no es un problema de ideología partidista. La discrecionalidad del poder sirve para que un fiscal salga a prejuzgar puesto de rodillas ante los intereses de la guerrilla, mientras condena a 17 años de cárcel a un delincuente mucho menos peligroso que los responsables de crímenes de lesa humanidad, y persigue a sus contradictores políticos. Y un procurador impone sanciones desproporcionadas a los contraventores de izquierda. Lo grave no es que se condene a culpables, sino que no se juzgue ni se condene a la totalidad de delincuentes, o que las penas no se impongan con el mismo rasero. No tenemos una sociedad honrada que no soborne ni prevarique. Somos todos, unos tramposos.

Ese estado de cosas proviene de la podredumbre que engendró el activismo judicial al legitimar a todos los falladores para decidir sin ceñirse a la ley, bastando solo ampararse en el presunto abuso de los derechos fundamentales como argumento de sus decisiones. Mediante tutelas salen libres los más peligrosos delincuentes del país.

Con el pretexto del derecho de igualdad o del derecho al proceso justo, el prevaricato desapareció. La moral de la mayoría de quienes deciden desapareció. El Presidente no tuvo el pudor necesario para firmar la reforma a la justicia en lugar de dejar que la Corte Constitucional decidiera sobre su exequibilidad como lo establece la misma Carta, ni de ser neutral en la escogencia del Contralor. Y la Corte Constitucional no tuvo pudor al cambiar el reglamento para la escogencia de su candidato a la Contraloría.

Estamos acorralados y amarrados por la falta de moral de nuestro establecimiento. Los abogados, en su mayoría, no protestamos por miedo a perder un pleito. Cada uno cuida sus intereses. Los periodistas atacan o callan en beneficio de sus arcas. Carecemos de conciencia histórica y solo pensamos en nuestro interés inmediato.

Mientras tanto, los activistas del nuevo derecho se frotan las manos de felicidad, pues aunque ahora, los pobres están más pobres que hace 20 años, lo que prueba que el activismo judicial no es la solución, de todas formas, en su teoría de que los jueces deben propiciar la lucha entre las ramas del poder y entre las clases sociales, han logrado este cometido. No hay instituciones, nadie sabe qué derechos tiene, es el caos total y de un momento a otro, estaremos asistiendo al intento de la refundación Bolivariana de nuestra débil democracia.