El secreto del abogado en el derecho de la libre competencia

José Miguel De la Calle

Magíster en Derecho (LL. M) de la Universidad de Harvard (EE UU)

jmdelacalle@dlplegal.co

Se ha sostenido -hasta ahora de forma muy general- que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) como autoridad de competencia no puede tomar como prueba ningún documento elaborado por los abogados que asesoran a un cliente investigado. Sin embargo, algunas decisiones europeas recientes justifican una evaluación más detenida sobre el alcance que tiene dicho privilegio profesional.

Desde sus orígenes en el derecho anglosajón, se ha entendido que el denominado privilegio abogado-cliente busca proteger al cliente, antes que nada, para que pueda tener la certeza de que los consejos profesionales que recibe no terminan siendo parte del proceso.

En Colombia, el tema parece circunscribirse a la figura del secreto profesional, reglada por el artículo 74 de la Constitución Política, que dispone de forma terminante que dicho secreto es inviolable. Además, las normas señalan que su revelación constituye falta disciplinaria, salvo autorización del cliente o cuando se enfrenta una situación de necesidad para evitar la comisión de un delito.

La Sentencia C-301 del 2012 de la Corte Constitucional dispone que -en ese último caso- el abogado no está obligado a revelar el secreto, pero está autorizado para hacerlo, cuando ello se estima necesario, entre otras razones, para evitar ser inculpado por omisión del deber de denuncia. En el ámbito del Derecho de la Competencia, la cuestión sobre el grado de discrecionalidad en la revelación del delito gana importancia cuando la práctica anticompetitiva que se investiga constituye per se un delito, como en el caso de la colusión en licitaciones.

En Europa se han producido varias decisiones que marcan una tendencia jurisprudencial, como los casos AM&S y Akzo Nobel Chemical (septiembre del 2007), en virtud de los cuales a la autoridad de competencia no solo le está vedado tomar testimonio del abogado o tener como prueba la información producida por él, sino, además, la mera posibilidad de acceder a ella. Bajo esta doctrina, si la parte investigada señala un determinado documento como protegido por el privilegio abogado-cliente, el mismo se aísla en un sobre con sello lacrado, el cual solo podría ser levantado luego de que el juez se pronuncie sobre la validez del privilegio invocado. Esta categórica protección cubre no solo los documentos físicos, sino además la información digital y las conversaciones telefónicas, aun cuando sean anteriores a la iniciación de la relación profesional.

Recientemente, en el caso Stanpa (27 de abril del 2012), el Tribunal Supremo Español se muestra menos determinado sobre la carencia de facultades de la autoridad para conocer la información, limitándose a resaltar la imposibilidad de usar la información privilegiada.

Me resulta particularmente relevante la distinción entre acceso y uso (lo cual, a propósito, es también importante en Colombia en la interpretación de las normas sobre delación), puesto que aceptar que el ente investigador puede acceder a una información restringida podría representar una violación al derecho de defensa del investigado, así formalmente dicha pieza no se incorpore al acervo probatorio. El conocimiento ya obtenido no tiene vuelta atrás y siempre subyace como elemento de juicio para la decisión final.

Un segundo plano del debate doctrinal se ha orientado a señalar que el privilegio abogado-cliente es solo aplicable a los abogados independientes y no a aquellos vinculados con la empresa investigada mediante contrato laboral (abogados in house). Afortunadamente, esta tendencia cada vez tiene menos acogida y hoy se tiende a extender la protección a todos los profesionales del Derecho, sin distingo sobre su forma de vinculación.

En nuestro país, aún no se han generado grandes debates sobre el alcance del privilegio abogado-cliente, pero el incremento de la capacidad investigativa de la SIC y el aumento del volumen de investigaciones abiertas posiblemente traigan como consecuencia la necesidad de profundizar el alcance de la figura, los eventos en que aplica y las circunstancias excepcionales en las que el referido privilegio no se pueda invocar válidamente.