El mito de la igualdad de armas

Whanda Fernández León Profesora asociada Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia

“Todos somos iguales ante la ley, pero no ante los encargados de aplicarla”.

Stanislaw Jerzy

El principio de igualdad de armas implica equilibrio en las posiciones de las partes procesales, equivalencia de oportunidades, homogeneidad razonable de medios e identidad de facultades para el desempeño de sus respectivos roles, con la finalidad constitucional de equiparar las desventajas reales del acusado, frente a la posición privilegiada del ente acusador. Para el penalista español Joaquín López Barba de Quiroga, esta garantía “se concreta en el derecho de la defensa a tener las mismas posibilidades de la acusación, a ser oída y a evacuar la prueba, en las mismas condiciones”.  

En el plano puramente normativo, es uno de los principios inherentes a la persona humana, un valor superior, una garantía de los justiciables que deriva directamente del artículo 13 Constitucional, un derecho prevalente que lleva ínsita la eliminación de la arbitrariedad y un mandato antidiscriminatorio, que, lamentablemente, hoy ha quedado en el terreno de la especulación teórica.

Mientras el órgano de persecución penal accede a los hechos desde la noticia criminal y adelanta una indagación unilateral, indefinida, a espaldas del indiciado, este, sometido al flagelo de un secreto imaginario, solo puede defenderse “una vez adquirida la condición de imputado”. La disparidad estructural de fuerzas es manifiesta y vulnera derechos inmutables, intangibles y universales. “No permitir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia una investigación en su contra, tenga esta el carácter de preprocesal o procesal, es potenciar los poderes investigativos del Estado, sin razón constitucional alguna”, afirma la Corte Constitucional.

La prematura audiencia preliminar de imputación fáctica, sin descubrimiento de elementos materiales, evidencias o informaciones y sin descargos del imputado, es el prerrequisito para que el fiscal y/o la víctima soliciten al juez de control la imposición de una medida de aseguramiento personal, generalmente proferida desbordando el marco legal y sin el recaudo probatorio que permita inferir racionalmente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva.

Mientras el fiscal actúa respaldado por un aparato estatal de gran fortaleza económica, funcional y orgánica, la defensa, compelida a adelantar una investigación paralela para buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos probatorios y evidencia física que sustenten su teoría del caso, en infinidad de ocasiones carece de herramientas y recursos para ello.

Pese al deber de los particulares y de las entidades públicas y privadas, de no oponerse a las solicitudes de la defensa, todos se niegan a colaborar, hasta tanto el defensor no acredite con una certificación de la Fiscalía, que la información se requiere para efectos judiciales.

Con el mismo estilo excluyente, se dispone que una vez la defensa haya recogido sus elementos materiales probatorios, debe trasladarlos para examen al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entregarlos bajo recibo y anexar constancia sobre su calidad, expedida exclusivamente por la Fiscalía.

Estas inusitadas cargas impuestas a la defensa fueron parcialmente corregidas por la jurisprudencia constitucional, al extender a otras autoridades competentes para ello, como el juez de control de garantías, la Defensoría, la propia Fiscalía, o cualquiera otra autoridad, una facultad que extrañamente ataba la gestión defensiva al arbitrio del acusador.

En cuanto al traslado del material probatorio a Medicina Legal, la Corte Constitucional puntualizó que la defensa tiene derecho a hacer examinar sus elementos y evidencias por cualquier laboratorio público o privado, nacional o extranjero y que la obligación de llevarlo al instituto adscrito a la Fiscalía fractura la igualdad procesal.

En guarda de la legalidad y para que su decisión sitúe a las partes en un plano equitativo, coetáneamente con la presentación del escrito acusatorio debe nacer el derecho del juez a su control material. Empero, la acusación carece de tamices, sin importar su temeridad, imprecisión, superficialidad o ambigüedad.

En materia de descubrimiento probatorio, la Fiscalía, regularmente, esquiva las directrices constitucionales y no entrega a la defensa “todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado”. Se limita a revelar aquello que considera útil, no devela lo que cree que no le interesa a su contraparte y, obviamente, no incluye evidencias favorables al acusado.

Al precario juicio oral, además del acusador y del acusado, acuden dos intervinientes: Ministerio Público y víctima, con potestad para pedir pruebas en contra del procesado y presentar alegatos sobre su responsabilidad.

La pasividad probatoria del juez como instrumento de equiparación de armas aún no logra consolidarse y la apelación de las absoluciones convierte el derecho a la igualdad en una garantía ficticia.