El “espíritu del legislador” frente a la incondicionalidad del tratamiento de datos sensibles

Nelson Remolina Angarita* Profesor Asociado. Director del GECTI y de la Especialización en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes nremolin@uniandes.edu.co

El tratamiento del dato sensible (historias clínicas, datos biométricos) no solo es prohibido como regla general de la Ley 1581 del 2012 (LEPD) sino que “ninguna actividad podrá condicionarse a que el titular suministre datos personales sensibles” tal y como lo dispone el artículo 6º del Decreto 1377 del 2013. Esta segunda prohibición en términos absolutos genera inconvenientes que afectan al mismo titular del dato. Piénsese, por ejemplo, cuando una persona va al sicólogo y en aplicación del citado artículo no suministra datos sensibles que son determinantes para poder realizar un diagnóstico acertado y un tratamiento apropiado. Lo mismo sucedería cuando la persona va al médico y en virtud de la norma citada no da información sensible relevante. El primer afectado de todo esto es el mismo paciente.

Aunque de pronto ese no es el espíritu de la norma, la misma no deja de ser cuestionable por la forma como quedó redactada. Seguramente esa disposición quería recalcar que la entrega de los datos personales debe ser libre y voluntaria. No obstante, eso no dice la norma y ella debería hablar por sí sola y en la medida de lo posible, la definición de su alcance no debe dejarse al vaivén del “espíritu del legislador” porque ello se convierte en nicho de interpretaciones subjetivas a la luz de cada persona.

En la práctica, el esotérico espíritu del legislador termina siendo la explicación o apreciación subjetiva del intérprete, ya sea la doctrina, las autoridades y los jueces que de un momento a otro resultan envestidos de facultades celestiales y obran como “intérpretes oficiales de espíritus”. Esto no es conveniente porque genera incertidumbre jurídica frente a temas tan delicados como la información sensible. En una sociedad democrática las reglas deben ser claras, transparentes y objetivas para todos.

No queda duda de que la redacción del artículo 6º del Decreto 1377 no es la mejor porque si se hizo para proteger a los titulares de esta categoría de datos, pues al mismo tiempo los puede afectar negativamente. Seguramente la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) hará una interpretación aclaratoria y extensiva de esta norma o impartirá instrucciones sobre su alcance tal y como tuvo que hacerlo la Corte Constitucional frente a la prohibición absoluta del tratamiento de datos privados de los niños, niñas y adolescentes (NNA) del artículo 7º de la LEPD.

Gran reto interpretativo surge con la prohibición absoluta de la parte final del artículo 6º del Decreto 1377 del 2013. Este tipo de prohibiciones deben abrir espacio a los casos donde es necesario el tratamiento de los datos sensibles en beneficio del mismo titular del dato. Nótese que la LEPD frente a la prohibición del tratamiento de datos sensibles prevé excepciones en el artículo 6º. Esto no se hizo con el Decreto 1377 porque fue tajante establecer que ninguna actividad puede condicionarse a que el titular suministre sus datos sensibles.

Dado que aún no se ha aclarado ni corregido el decreto, la Autoridad de Protección de Datos (sic) debería hacer uso de las facultades previstas en los literales i) y e) del artículo 21 de la LEPD, impartiendo instrucciones sobre el alcance del último párrafo del artículo 6º del Decreto 1377 del 2013 y, paralelamente, recomendando correctivos a dicha disposición.