El derecho de retracto desde una perspectiva constitucional

Nelson Remolina Angarita Director del GECTI y de la Especialización en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes nremolin@uniandes.edu.co

La columna de opinión de la edición 317 de marzo del 2011 del Superintendente de Industria y Comercio confirma la diversidad interpretativa de algunas normas y la prevalencia por utilizar unos instrumentos jurídicos frente a otros. También deja entrever disímiles visiones del Derecho en un caso concreto. Dependiendo del camino que se tome frente a los mismos hechos, la facultad de retractación del consumidor será garantizada o eliminada.

Afirma el Superintendente: “No puede olvidarse que la entidad, como autoridad pública, debe actuar conforme al principio de legalidad, y la protección al consumidor no puede ser excusa para forzar una interpretación claramente por fuera de la ley”. Olvida José Miguel De la Calle que los funcionarios también deben observar la Constitución. Estamos celebrando 20 años de la Carta Política, pero aún no se ha estrenado en esta materia.

Si De la Calle Restrepo se queda en la ley como fuente exclusiva de sus decisiones, su conclusión es válida, pero no es la única admisible. No obstante, ese camino termina negando el derecho de retracto del consumidor, a pesar de existir otras herramientas jurídicas igualmente válidas para conceder el precitado derecho.

No es gratuito que la Constitución sea la “normas de normas”. Si una ley o parte de ella es incompatible con aquella, deberá inaplicarse y dar prevalencia al mandato constitucional. La expresión “mediante sistemas de financiación” del artículo 41 del Decreto 3466 de 1982 no ha debido aplicarse desde 1991, por tratarse de una condición evidentemente contraria a la Constitución que claramente compromete el derecho fundamental a la igualdad de los consumidores. En efecto, se trata de una restricción injustificada que confiere el derecho de retracto a quien paga mediante sistemas de financiación y se lo niega a quien lo hace inmediatamente en efectivo. Esto es un castigo al consumidor, por no recurrir a los sistemas de financiación para cumplir sus obligaciones. ¡Qué tal esto!

Si el Superintendente considera que la Constitución no tiene ninguna injerencia en el caso, la facultad de retracto también es procedente a la luz del artículo citado. En efecto, para él en “el servicio de ‘pasatiempo’ (…) no hay ningún tipo de financiación y, por el contrario, la contraprestación económica es cargada de forma inmediata al usuario”. El punto a definir acá es qué se entiende por sistema de financiación.

Como es sabido, los sistemas de financiación de 1982 han evolucionado y diversificado. El hecho de que una obligación se “cargue” inmediatamente al usuario no es inconsistente con la presencia de un sistema de financiación. Una cosa es cuando se “causa” la obligación y otra la forma como se paga la misma. Para que exista financiación, tampoco es imprescindible que se generen intereses. Así como existe mutuo con intereses, también lo hay sin intereses, y por ello no deja de ser mutuo.

Las tarjetas de crédito se utilizan, entre otras, como mecanismo de pago o como medio de financiación. Algunos bancos suministran gratuitamente dichas tarjetas y sin causar ningún interés cuando el cliente paga en una cuota. Lo mismo sucede con el servicio “pasatiempo”: el cliente lo solicita y el operador no exige el pago inmediato, sino que lo carga a la próxima factura, sin que por ello se deban pagar intereses. 

No obstante, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) estima que en esta hipótesis no existe sistema de financiación  (Res. 19097/02 y el numeral 3.2 del Cap. III de la Circular Única), porque da prevalencia a las formalidades y esquemas de pago del siglo XX sobre la esencia o realidad económica de las operaciones financieras del siglo XXI. Pareciera existir un altar sagrado, eterno y acrítico al ritualismo y al statu quo de la muy peculiar doctrina de la SIC sobre este punto.

Rescato que el Superintendente sea “consciente de que el servicio de ‘pasatiempo’ se ha prestado para cometer fraudes y afectar a los usuarios”. Lo inexplicable es que no  ponga en acción todos los instrumentos legales y constitucionales para sancionar a los responsables por los daños que han ocasionado a los consumidores. La desconfianza en los negocios a través de medios electrónicos seguirá aumentando, si casos como el del servicio “pasatiempo” se dejan pasar como si nada. 

La experiencia de dicho servicio es nefasta, porque para estafar consumidores los delincuentes se aprovecharon de los puntos endebles de la plataforma tecnológica y operacional del modelo de negocio de una empresa.  Es igualmente reprochable que la  empresa preste su sistema de facturación para cobrar en nombre de los estafadores.

El Superintendente debe investigar el tema a fondo. Las herramientas jurídicas existen, pero su efectividad  depende de la voluntad y decisión de utilizarlas adecuadamente.