Derecho de los Negocios para el posconflicto

Adriana Zapata

Doctora en Derecho

Existe una probada correlación entre el progreso económico de los Estados y el grado de avance de las instituciones legales, entendiendo por estas las leyes en cuanto a su contenido, y las decisiones judiciales en cuanto a su oportunidad y calidad. Esta correlación entre los sistemas económico y jurídico ha sido ampliamente analizada por autores como Luhman, quien describe que el Derecho se sirve de la Economía, así como esta del Derecho para lograr sus fines y propósitos. Aceptada esta relación intersistémica, no queda más remedio que concluir que el Derecho es un instrumento para la transformación económica.

De una primera lectura de los extensos acuerdos de La Habana, nos queda la cuestión de saber si contamos con el Derecho que la Colombia del posconflicto requerirá, en caso de resultar refrendados los acuerdos. La necesidad de una buena legislación está presente en todos los campos del Derecho, por lo que en esta reflexión nos limitaremos a ofrecer una evaluación desde la perspectiva del Derecho de los Negocios, ya de suyo amplia.

Nuestro Código de Comercio, ya envejecido por el paso del tiempo y, sobre todo, por la vertiginosa creatividad de los operadores económicos, ha venido sufriendo grandes transformaciones por la vía de la adopción de leyes especiales que han agregado figuras, modificado otras e incidido sobre las preexistentes. Al final, estamos ante una monumental colcha de retazos que deberíamos rehacer integralmente.

Así ha ocurrido en el caso del Derecho de Sociedades, piedra angular del desarrollo empresarial. En este campo, nos hemos convertido en referente para otras legislaciones, gracias al avance muy positivo de las sociedades por acciones simplificadas (SAS). Naturalmente, la incorporación de esta nueva forma societaria nos debería llevar a repensar el régimen de responsabilidad de directores y administradores, revisar el régimen de las restantes formas societarias y a vigorizar normativamente el gobierno corporativo, para no dejarlo casi exclusivamente en el nivel de la autorregulación en que se encuentra hoy.

De cara a la Colombia que se busca construir, es forzoso evaluar si contamos con instituciones idóneas y suficientemente flexibles para que los emprendimientos urbanos y rurales lleguen a buen puerto. Las SAS dan respuesta parcial a esa necesidad de flexibilidad, pero esta figura no satisface todas las necesidades. En muchos casos resultará más fácil y adecuado el empleo de contratos o de otros mecanismos como el fiduciario. Así, por ejemplo, en el sector agrícola será fundamental que las decimonónicas figuras de contratación civil se remplacen por nuevos modelos, como los promovidos desde la FAO para la agricultura por contrato, o formas no societarias para emprendimientos turísticos de tipo ecológico.

Una mentalidad creativa y abierta se impone para el diseño de modelos que no se conviertan en camisas de fuerza para quienes quieran entrar en la vida económica y para despejar las perplejidades a que nos ha expuesto la legislación vigente. Es el caso de los contratos de distribución, que constituyen nada menos que las venas por las que circula el torrente de la producción económica hacia los mercados. Lo irónico es que el sistema legal de los contratos de distribución jamás estuvo a la altura de las necesidades empresariales, pues antes que certidumbre, aportó ambigüedad y dejó en entera libertad ciertas formas atípicas que, como la franquicia, reclaman un mínimo de regulación para nivelar las asimetrías informativas entre los partícipes. 

Sin embargo, no todo está por hacer. En los últimos años, el país acogió normas que promueven el emprendimiento y la innovación. De este tipo, cabe citar la Ley 1429 del 2010, sobre formalización, y la Ley 1286 del 2009, sobre ciencia y tecnología. En otros frentes, como es el caso del derecho de bienes, las innovaciones no han sido menos importantes. Es el caso de la nueva Ley de Garantías Mobiliarias, llamada a cumplir un invaluable aporte a los procesos de emprendimiento y de apoyo a las pequeñas y medianas empresas, pues su vocación es la de facilitar, abaratar y publicitar la constitución de garantías mobiliarias, necesarias para conseguir recursos crediticios. Su éxito dependerá de que los mecanismos de ejecución y venta de estos activos se mantengan como fueron concebidos, como también de que sistema resulte atractivo para el sector financiero.

En la misma línea, la nueva regulación sobre facturas electrónicas debe ser destacada, pues devuelve a los pequeños empresarios su más importante activo: las cuentas por cobrar a los clientes o facturas como título valor. A través de figuras independientes, como lo serán el registro y el sistema de negociación, lo que se busca con la norma es la formación de precios en condiciones de mercado abierto, de manera que con la venta de la factura electrónica el empresario obtenga los recursos líquidos que demanda su actividad.

En este par de normas, Colombia encuentra apoyo a las políticas públicas de promoción del emprendimiento y de creación de nuevas fuentes de empleo, vitales para el posconflicto. Pero, como se ha dicho, otras figuras tendrán que ser revisadas para apoyar los nuevos tiempos. No parece haber mejor oportunidad que esta para intervenir nuestras instituciones mercantiles, a fin de acompasarlas con las necesidades del futuro.