Del perjuicio sexual, el consentimiento informado y otras novedades en el Consejo de Estado

Sergio Rojas Quiñones 

Grupo de Investigación en Derecho Privado

Pontificia Universidad Javeriana

Recientemente, el Consejo de Estado profirió una sentencia que causó revuelo en el Derecho nacional. Nuevamente en la esfera de la responsabilidad patrimonial de la administración, la Sección Tercera se ocupó de analizar un espinoso debate que, en otras latitudes, ha dado mucho de qué hablar y de qué escribir. Se trata de la cuestión de los legitimados en el perjuicio sexual y el alcance del consentimiento informado.

El caso fue así: un señor de una edad relativamente joven padecía una patología conocida como colitis ulcerativa. Esta enfermedad crónica se manifiesta, fundamentalmente, en la presencia de úlceras en ciertas regiones del colon, las cuales, si se agravan, pueden llevar a episodios infecciosos mortales como consecuencia de una peritonitis. Cuando la enfermedad alcanza cierta gravedad, se hace necesario extirpar la parte afectada del colon mediante un procedimiento que suele ser conocido como colostomía, que, a su turno, apareja los riesgos connaturales de una intervención altamente invasiva.

En este caso, la víctima, adscrita al Instituto de Seguros Sociales (ISS) fue sometida al mencionado procedimiento, para lo cual, entre otras, suscribió un modelo de consentimiento informado genérico que le fue proporcionado por el médico tratante. Sucedió, sin embargo, que al cabo de un tiempo el posoperatorio se agravó. No solamente fue necesario someter a la víctima a nuevos procedimientos quirúrgicos, sino que, además, se materializaron ciertos riesgos del procedimiento, particularmente en relación con el sistema reproductor o urinario, como quiera que la víctima empezó a padecer problemas en la micción y disfunción eréctil. Los hechos dieron entonces lugar a una demanda resarcitoria de parte del afectado.

El pronunciamiento del Consejo de Estado, obtenido varios años después del suceso, fue revelador. En primer lugar lo fue por la circunstancia a partir de la cual imputó responsabilidad. Consideró el tribunal que, aun cuando en este caso no se observaba una negligencia médica, sí se había materializado una falla en relación con el consentimiento informado. Explicó que los consentimientos proporcionados en términos meramente genéricos no eran suficientes para producir el efecto de aceptación y traslación de los riesgos de la operación a cargo del paciente. Así mismo, agregó que el hecho de que no se suscriba el consentimiento adecuadamente –esto es, con suficiente precisión y claridad– es, por sí solo, un factor generador de responsabilidad. Así las cosas, no hace falta acreditar un perjuicio o una causal de atribución adicional; la sola omisión del consentimiento es generadora de responsabilidad.

Pero, adicionalmente, el Consejo de Estado hizo un importante avance en lo que tiene que ver con el que ahora denomina daño fisiológico, particularmente en su materialización sexual. Reconoció que la disfunción eréctil no solo le generaba un perjuicio sexual al directamente afectado, sino también a su cónyuge, a quien le confirió, por este concepto, 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV).

El pronunciamiento es entonces muy novedoso. Seguramente servirá de precedente para nuevos casos, aun cuando no hay que dejarse deslumbrar por todo lo que él contiene.

Respecto del consentimiento informado, por ejemplo, hay un terreno muy espinoso al que le hizo el quite el fallo: el daño indemnizable tras la transgresión del requisito de consentimiento.

El Consejo de Estado ordenó la reparación de los daños derivados de la operación, habida cuenta de la ausencia de consentimiento. Sin embargo, ¿son los problemas excretorios y de disfunción eréctil una consecuencia de la falta de consentimiento informado? En esta esfera, la tesis se torna gris. Ciertamente, no es claro o autoevidente que la omisión de consentimiento informado haya sido la causa eficiente de los daños que se alegan; es más, si se aplica un juicio contrafáctico –muy propicio para resolver problemas de omisión, aun cuando no sea el empleado por el Consejo de Estado–, se observa que no es claro que, de haber solicitado el consentimiento informado y haber advertido de los riesgos de la operación, la víctima se hubiese abstenido de la misma. No existe certeza entonces de que, al desaparecer la omisión, desaparezca también el daño; bien puede suceder que, aun con consentimiento informado adecuado, la víctima hubiese aceptado la intervención y, con ello, hubiese padecido los daños que ahora reclama.

Siendo ello así, no parece lo más lógico permitir que se indemnice la totalidad del daño que materializa un riesgo de la operación. Tal vez habría sido más coherente condenar a indemnizar, no la consecuencia misma de la intervención –la que pudo haberse dado aun con consentimiento informado–, sino el daño derivado de la lesión a la autonomía y libertad de autodeterminación del paciente.

En cuanto al daño sexual, la motivación del fallo es excesivamente escueta. No se precisan temas estructurales que este avance trae a colación, como es, por ejemplo, el círculo de legitimados: ¿hasta qué nivel y conforme a cuáles criterios se definirán las parejas sexuales que pueden reclamar indemnizaciones de este tipo?, ¿los compañeros extramatrimoniales pueden reclamar, a pesar de hacer patente una infidelidad, o allí el interés no es lícito?, ¿por qué una cuantía de 35 SMLMV?

Esperemos que estos aspectos no pasen desapercibidos en una futura ocasión, para hacer de este un precedente más integral.