Comentarios sobre el proyecto de ley de competencia

José Miguel De la Calle

Magíster en Derecho (LL. M) de la Universidad de Harvard (EE UU)

jmdelacalle@dlplegal.co

El Proyecto de Ley 038 del 2015 Senado propone una amplia reforma al régimen de competencia y, aunque tiene pretensiones loables y algunos aspectos positivos, es –a nuestro juicio y en su generalidad- un proyecto incorrectamente enfocado.

Entre los aspectos favorables está la inclusión del control de integraciones para conglomerados y el control indirecto de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) sobre las integraciones de los sectores financiero y de transporte. En materia de abogacía de la competencia se hicieron cambios positivos, pero muy tímidos, dejando pasar la oportunidad para darle más fuerza a dicha función, mediante la implementación de un control fuerte, técnico y obligatorio sobre todas las propuestas regulatorias del país y un esquema de revisión integral de las principales regulaciones sectoriales existentes.

Según la exposición de motivos, el proyecto busca darle acogida a las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos  (OCDE). Sin embargo, el mismo proyecto deja de lado la que ha sido una de las recomendaciones más reiteradas y enfáticas de dicho organismo: dotar a la SIC de mayor independencia del Poder Ejecutivo, mediante la definición del cargo de superintendente por periodo fijo o posiblemente por medio de la creación de un cuerpo colegiado decisor de última instancia. Hoy, la SIC investiga y ella misma decide. En ese contexto, desluce la propuesta de una segunda audiencia ante el Consejo Asesor, en la que estaría vedada la participación de las víctimas y los investigados, en desmedro de la transparencia y las garantías procesales. A esto se agrega la eliminación de la doble instancia y la falta de garantías en la etapa de averiguación preliminar, lo cual –lamentablemente- no fue materia del proyecto.

Pensando más en la protección de los consumidores afectados que en el bolsillo del Gobierno, la prioridad de las autoridades de competencia hoy es ofrecer mecanismos simples y eficaces para la reparación de perjuicios, más que la imposición de grandes multas. Por eso, es esencialmente incorrecto que el proyecto establezca que las pruebas que aporta el delator sean reservadas y accesibles solo para los investigados, lo que genera una situación desigual y deteriora el derecho de defensa de los terceros-víctimas. A ello se suma la derogatoria –sin explicación alguna- de varias normas, entre las cuales está la eliminación de la conciliación, oportunidad procesal que servía para posibilitar la reparación de víctimas.

Reprochamos que se concedan beneficios por colaboración (y el principio de oportunidad) al instigador de un cartel, porque implica que quien toma la iniciativa de “cartelizarse” se beneficia de su propio dolo, generando un incentivo incorrecto para infringir la ley y luego arrepentirse. Así, en el futuro alguien podría organizar un cartel, sacarle utilidades, ganar participación ilegítima en el mercado desplazando a los competidores legales, y confesar a cambio de la plena indemnidad civil y penal, y la casi certeza de que no tendrá que reparar los perjuicios.

Por su parte, la norma que establece que los delatores no responden solidariamente, aparte de antitécnica, cercena un derecho centenario que precisamente fue creado para asegurar el derecho de las víctimas a una indemnización integral.

Me resulta también bastante problemática la asignación de funciones jurisdiccionales en materia de competencia a la SIC, pues encuentro difícil lograr que la misma entidad asuma con total imparcialidad una demanda por el mismo caso en el que ya se ha tomado partido en una investigación administrativa previa. Tal vez sería mejor trabajar en la idea de que la SIC, cuando encuentre probada la realización de una práctica contraria a la competencia por vía administrativa, quede con la carga de acudir ante los jueces para procurar que se resarzan los perjuicios que estime probados.

Considero que la manera como se enfoca la propuesta legislativa disminuye la escasa capacidad de las personas afectadas por los carteles para lograr una reparación integral y afecta seriamente sus derechos procesales (y los de los mismos investigados), al crear secretismos, premiar el dolo y eliminar garantías.