Coexistencia de medidas cautelares

Ramiro Bejarano Guzmán Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia

¿Es incompatible el régimen de las medidas cautelares en los procesos declarativos previsto en el artículo 590 del Código General del Proceso (CGP), norma que ya está rigiendo desde el 1º de octubre del 2012, con la posibilidad de que se decreten las cautelas especiales autorizadas en algunos procesos de conocimiento? La inquietud apunta a establecer si pueden coexistir en un mismo proceso declarativo las cautelas propias de ese juicio y las innominadas autorizadas para esos trámites de conocimiento.

Para entender mejor el problema jurídico, piénsese, por ejemplo, en si es posible que en un proceso de declaración de pertenencia o de servidumbres, además de la inscripción de la demanda, alguna de las partes pueda solicitar una medida cautelar innominada; o si en el proceso de nulidad o divorcio, además de las medidas cautelares personales y reales, pueda alguna de las partes implorar el decreto de una cautela innominada; o si en el proceso de investigación o impugnación de la paternidad o la maternidad, además de las medidas cautelares reales y personales autorizadas, el juez puede, a petición de parte, decretar una medida cautelar innominada; o si en el proceso de impugnación de actos de asamblea, juntas de socios o directivas, además de la suspensión del acto acusado, el juez por el camino de la medida cautelar innominada puede adoptar alguna otra decisión; o si en el proceso de restitución de tenencia del inmueble arrendado, además del embargo y secuestro de bienes o la restitución provisional, el juez puede decretar cautelas innominadas; o si en el proceso de inhabilitación y rehabilitación de persona con discapacidad mental relativa, además de la inhabilitación provisional, el juez puede decretar una medida cautelar innominada para proteger a la persona del presunto inhabilitado; para solo citar algunos casos.

A mi juicio, el hecho de que en un proceso declarativo se autorice el decreto y práctica de una medida cautelar diferente o similar de aquellas que están reguladas en el artículo 590 del CGP, en modo alguno implica que no puedan decretarse las cautelares innominadas.

En primer término, no hay una sola disposición ni en el código procesal civil, ni en el general del proceso, que prohíba el decreto de las medidas cautelares innominadas en aquellos procesos declarativos donde además están autorizadas otras cautelas especiales.

En segundo lugar, tampoco la ley ha limitado las medidas cautelares innominadas solamente para que tengan lugar en aquellos procesos declarativos en los cuales no se hayan decretado otras cautelas.

No existiendo prohibición legal para decretar medidas cautelares innominadas en un proceso declarativo donde puedan decretarse otras cautelas, y no habiendo tampoco la ley impuesto limitación alguna al respecto, entonces el interrogante planteado debe resolverse con estricta sujeción a los parámetros previstos en el literal c del artículo 590 del CGP. Es decir, deberán concurrir y satisfacerse los siguientes requisitos:

– Petición de parte. La medida siempre es rogada, lo que puede adoptar el juez de oficio es la modificación, sustitución o cese de la misma;

– Que el juez encuentre razonable la medida innominada para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños o hacer cesar los causados o asegurar la efectividad de la pretensión;

– Que el juez aprecie la legitimación o interés para actuar de las partes y constate la amenaza o vulneración del derecho.

– Que el juez tenga en cuenta la apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, para lo cual podrá decretar una menos gravosa o diferente de la pedida, establecer su alcance y determinar su duración.

– Que el solicitante de la medida innominada preste caución equivalente al 20 % del valor de las pretensiones y que garantice el pago de costas y perjuicios.

Si, por ejemplo, en un proceso de impugnación de actas de asamblea en el que ya se ha decretado la suspensión del acto, el demandante solicita a título de medida innominada que mientras dura el proceso se ordene a la sociedad impedir el acceso de los accionistas a un bien de la sociedad, en mi criterio, si se dan los presupuestos legales a los que se hizo alusión, el juez debe decretar esa medida innominada.

Tal interpretación se atempera con la finalidad y razón de ser de la medida cautelar innominada, la cual tiene que ver con la necesidad de proteger el objeto del derecho, que el juez la encuentre razonable, que se tenga en cuenta la apariencia de buen derecho del peticionario y que se preste la caución. Una hermenéutica contraria a esta solución de la coexistencia de las medidas cautelares no honraría el espíritu de la nueva normativa, ni el efecto útil de su consagración.