Secreto y libertad de expresión

Catalina Botero Marino

Especialista en Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos

@cboteromarino

El artículo 419 del Código Penal consagra el delito de utilización de asunto sometido a secreto o reserva. Para que se incurra en este delito, es necesario que un servidor público que, por razón de su cargo, haya conocido una información sometida a secreto o reserva, la use en su provecho o en provecho de un tercero. Varias preguntas surgen de una reciente actuación de la Fiscalía General de la Nación orientada a llamar a imputación de cargos por la comisión de este delito a una exfuncionaria de Canal Capital que denunció haber recibido una orden ilegal.

En una reunión de trabajo, la funcionaria recibió de su jefe la orden de censurar un programa de televisión como represalia por comentarios que el presentador del programa había hecho contra una iniciativa del Gobierno. Se trata de una orden ilegal que constituiría desviación de poder y que, por tratarse del sistema de medios públicos, vulnera el derecho constitucional a la libertad de expresión y configura un ilícito internacional, por contrariar los artículos 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. La orden fue impartida en una reunión de trabajo en las instalaciones oficiales de la entidad. Según información pública, el contrato de la funcionaria incluye una cláusula de confidencialidad. Sin embargo, la funcionaria grabó la conversación en la que le dieron la orden ilegal y denunció los hechos públicamente y ante las autoridades competentes.

Por un lado, la denuncia pública de una orden ilícita no puede ser entendida como un acto realizado en provecho propio o ajeno. La denuncia de las irregularidades de las que tengan conocimiento es un deber de los funcionarios que al posesionarse juran cumplir la Constitución y la ley. Este acto, al perseguir la protección del orden constitucional, tiene una finalidad de interés público y, en ese sentido, se descarta el provecho personal o de un tercero. Si no fuera así, y se imputaran cargos, la Fiscalía estaría usando el derecho penal para inhibir denuncias que tanto la sociedad como las autoridades competentes tienen derecho a conocer.

Por otro lado, es necesario determinar si se trataba de información “de asunto sometido a secreto o reserva”. La Constitución, la Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública, la Ley Modelo de la OEA de Acceso a la Información, y la doctrina y la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, en particular, el caso Claude Reyes contra Chile de la Corte Interamericana, permiten sostener que la orden dada no constituye información reservada. Según este marco jurídico, toda la información que se produzca al seno de una entidad oficial es pública, salvo aquella que expresamente se encuentre reservada por la ley. En efecto, un Estado democrático se rige por el principio de máxima divulgación según el cual la reserva de la información pública es excepcional, tiene reserva de ley, debe perseguir una finalidad legítima y tiene que cumplir con los principios de necesidad, utilidad y proporcionalidad (el llamado test del daño). Toda cláusula de confidencialidad de un contrato de un funcionario, cualquiera que sea la naturaleza de la entidad a la cual esté vinculado, opera en los términos de la ley que establezca la reserva. Si la ley no existe, no hay reserva. En este caso, no existe ley alguna que someta a secreto la instrucción ilícita sobre la programación de la televisión pública y si existiera sería inconstitucional, pues ¿qué finalidad legítima podría perseguir una ley de esta naturaleza?, ¿cómo podría superar una ley de este tenor el test del daño? El derecho penal debe ser interpretado de conformidad con el bloque de constitucionalidad que ordena, en este caso, proteger a la funcionaria.