“Por una definición exacta de la constitucionalización del Derecho”, opinión

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

Uno de los conceptos más utilizados, y más mal utilizados en el lenguaje actual de la hermenéutica jurídica, es el de la constitucionalización del Derecho. Más con el ánimo de abrir el debate que de dogmatizar sobre el asunto, me permito proponer mi punto de vista sobre el real significado de dichos términos lingüísticos. En efecto, es claro que ninguna norma de rango inferior puede contradecir las normas constitucionales, según lo establecen la lógica jurídica y el artículo 4º de la Constitución de 1991. En consecuencia, es apenas obvio entender que la constitucionalización del Derecho consiste en que ninguna norma puede contradecir la Carta Política, ya que esta alumbra la validez de todo el sistema normativo.

Sin embargo, para algunos, la constitucionalización se produce cuando la Carta consagra, en forma expresa, alguna institución legal o administrativa. Por ello, a menudo, escuchamos decir que la responsabilidad del Estado está constitucionalizada por el artículo 90 de la Carta, o que las acciones de grupo y las populares lo están en virtud del artículo del mismo cuerpo normativo. Esa no es una solución aceptable, pues la inmensa mayoría de normas constitucionalmente válidas no son mencionadas para nada por la Constitución.

En otras oportunidades, la equivocación es aún más grave, cuando el juez, decidido a fallar en determinado sentido, desconoce una norma de carácter legal o administrativo porque esta contradice el texto del principio constitucional que sirve de apoyo a sus deseos, o porque simplemente los textos constitucionales priman sobre los legales. Si esto fuera posible, nunca, absolutamente nunca, se podría aplicar una norma de rango inferior a la Constitución, pues siempre las leyes o los decretos son restricciones de principios constitucionales y, en consecuencia, todos los códigos serían inconstitucionales.

En mi opinión, mientras no se tenga claro el concepto de restricción de los principios constitucionales (Alexy, R., La doble naturaleza del Derecho, Ed. Trotta, 2016, pág. 13 y ss.), será imposible saber en qué consiste la constitucionalización del Derecho. En efecto, aunque la Constitución consagra derechos y principios constitucionales en forma categórica, lo cierto es que, necesariamente, tales derechos y principios deben ser restringidos con el fin de que, en aras del principio de igualdad, a todos les toque, más o menos, la protección del derecho restringido. Cada uno sacrifica un poco de un determinado derecho para poder recibir un poco de otro derecho. Por ello, se dice que los principios constitucionales solo son exigibles cuando su garantía sea jurídica y fácticamente posible.

Pero la restricción es inconstitucional, si es excesiva o si, simplemente, elimina un principio constitucional. Una ley que consagre una prescripción de 30 días contradice axiológicamente el derecho constitucional de acceso a la justicia. Y un decreto que ordene el cierre de los establecimientos públicos todos los días, a las cinco de la tarde, es una restricción excesiva al derecho a la libertad de locomoción o de reunión. Pero si la prescripción es de cinco años, y el cierre de los establecimientos es a las dos de la mañana, ambas normas son constitucionales, así sus textos contradigan los textos categóricos de la Carta. Por lo tanto, las leyes y los decretos no son inconstitucionales por el simple hecho de que sus palabras contradigan las palabras que conforman normas constitucionales. Lo que importa es que, siendo una restricción de principios constitucionales, dicha restricción no sea excesiva. Para que una norma legal sea inconstitucional, la contradicción entre Constitución y ley debe ser axiológica, poco importa que haya contradicción lingüística.

En consecuencia, la constitucionalización del Derecho consiste en que las normas inferiores del sistema jurídico no pueden ser restricciones axiológicas excesivas de derechos o principios constitucionales. La simple contradicción lingüística entre ley y Constitución no genera inconstitucionalidad (ver Tamayo Jaramillo J., La decisión judicial, tomo I. ed. Diké, Medellín, 2013, págs. 480 y ss.).

En consecuencia, el juez no puede, so pretexto de que el Derecho está constitucionalizado, desconocer impunemente una norma legal o administrativa, por el solo hecho de que aisladamente un principio constitucional establece lo contrario. Si así fuera, reitero, todas las leyes y códigos serían inconstitucionales. La constitucionalidad depende de una interpretación contextual de todos los principios y derechos constitucionales vigentes.