Orden y libertad

Helena Hernández
Experta en Derecho Penal
X: @Helena77Hdez

Existe una idea generalizada en algunas sociedades, a partir de la cual se afirma la antagónica relación entre el orden y la libertad. Esto no solo impacta en la construcción del orden social, sino en la configuración del sistema penal y las demás vías sancionatorias previstas en un país.

En el libro Orden y libertad. Economía política del castigo en Colombia y Latinoamérica del profesor Manuel Iturralde, se destaca cómo la región del sur global, desde la creación como repúblicas independientes hasta nuestros días, ha mostrado tensiones entre la democracia y el autoritarismo, a la par de una infructuosa búsqueda de la libertad y el orden, pues subsiste la exclusión social y económica. La justicia social no es aún realidad latinoamericana.

La confluencia de variables políticas, económicas, institucionales, ideológicas, entre otras, impacta la manera de conceptualizar las disfunciones sociales, controlar el crimen y delimitar la economía política del castigo, a partir de las características propias de la sociedad que interviene.

Algunas de estas variables en el Estado colombiano muestran un panorama angustiante en la pretensión de constitucionalizar el derecho penal en todo nivel, algunas son: selectividad y dificultad del sistema de justicia penal para judicializar la delincuencia, ineficacia instrumental de la ley (diferencia de lo que se consagra en la ley y la conducta real de los actores sociales), autoritarismo (uso permanente de la fuerza estatal, mediante mecanismos legales y extralegales, cuyas víctimas usualmente son las clases sociales marginadas), falta de credibilidad en el sistema de justicia[1].

Sobre la tendencia de un sistema social a la inclusión o exclusión social, resultan de utilidad los planteamientos del profesor José Luis Díez Ripollés en torno a la evaluación del conjunto de mecanismos penales o de reacción al delito. Estos pueden estar dirigidos a incrementar la capacidad de las personas para que voluntariamente desarrollen una vida conforme con la ley, o empeorar las condiciones de aquellas personas que han entrado en contacto con la ley penal.

Algunos indicadores que sirven para caracterizar modelos penales más o menos excluyentes e incluyentes son: el control de espacios públicos, la estructuración garantías penales, el sistema de determinación de la pena, el régimen penitenciario, el tratamiento de internamientos de seguridad vinculados a la peligrosidad, el estatus legal y social que tienen los delincuentes y ex delincuentes, el tratamiento de registros policiales y penales, el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, entre otros.

Sobre estos aspectos, en especial lo concerniente a las condiciones de vida en prisión, el respeto de los derechos de las personas privadas de la libertad y la búsqueda de alternativas distintas de sanción, su constante mención en entornos académicos y políticos no ha dado cuenta de trascendentes resultados prácticos.

Resulta interesante observar algunos extremos opuestos en otras latitudes, relacionados con estos factores. Por un lado, en la mayor parte de Europa es el Estado el encargado de controlar las condiciones de vida en prisión y las cárceles. En los países nórdicos las prisiones son intencionadamente pequeñas, logrando una interacción con la comunidad local. Hay un control estricto para evitar el tráfico de estupefacientes en prisión, así como la incidencia negativa entre personas privadas de la libertad. Allí, la política penitenciaria procura que el único derecho del que se prive al interno sea el que se indica en su condena, es decir, la libertad.

En EE UU el tratamiento penitenciario es otro. No solo se ha permitido la privatización de algunas cárceles, sino que existe un endurecimiento de las condiciones en la forma de vida en prisión. Similar paralelo entre Europa y EE UU podríamos observar en relación con el tratamiento de internamientos de seguridad vinculados a la peligrosidad, previa definición jurídica del procesado. En EE UU los internamientos de seguridad indefinidos al margen de la pena no plantean mayor discusión. En Europa, pese a la existencia de internamientos de seguridad indefinidos, como en Alemania, se ha cuestionado tal desproporción por la gran mayoría de Europa continental. En los países nórdicos, aunque existe la prisión preventiva, se ha eliminado la detención policial.

Otro asunto para evaluar la inclusión y exclusión social en relación con un determinado sistema lo constituye el régimen de determinación de la pena y demás sanciones. Contrario a lo que ocurre en EE UU y otros países que han aplicado una estructura con penas fijas, tendientes a un sistema automático y rígido (que ha derivado en la neutralización judicial), en los países nórdicos los jueces imponen una pena en un marco amplio de discreción judicial. ¿Hay temor a la discrecionalidad judicial o al margen de movilidad del juez para decidir la pena?, ¿existe un uso extensivo de prisión?, ¿cuáles son las sanciones alternativas a la prisión?, ¿se emplean los controles electrónicos?, ¿por qué no implementar controles electrónicos para sustituir las penas cortas en los delitos menos graves?

Un sistema penal incluyente implica que, una vez las personas sean procesadas, no estén en peores condiciones comparadas al momento anterior de su infracción a la ley penal. Ahora, ¿esto implica abandonar las medidas que aseguren el control y la probabilidad de no reincidencia de dichas personas? No lo creo. La dicotomía innecesaria de orden o libertad también ha impregnado la forma de pensar un sistema penal que funcione, sin que eso implique soslayar derechos fundamentales.

Para ello, sería interesante evaluar las reglas punitivas difundidas por la mayor parte de los sistemas occidentales, que se aplican de manera muy diversa y tienen trascendencia respecto a esa aproximación incluyente o excluyente frente al ámbito penal.

A modo de reflexión, abatir la contraproducente bifurcación entre orden y libertad, llevada al control social de la sociedad colombiana y su sistema penal, debe convocarnos al análisis crítico de indicadores de inclusión y exclusión social, para fortalecer los primeros desde todo el conjunto de intervenciones estatales y políticas públicas y, por supuesto, dentro del proceso penal.

Debemos propender por un sistema que utilice de forma equilibrada la función de prevención y de garantía. El derecho penal es útil, pero bajo el cumplimiento de ciertos requisitos. La legitimidad del derecho penal moderno ha previsto criterios de utilidad y de justicia. ¿Utilidad para qué? Para prevenir y sancionar delitos que causan daños sociales. Al mismo tiempo, el derecho penal es una herramienta que interviene en la protección de la sociedad, pero con instrumentos bastante riesgosos, por lo que resulta imperioso racionalizar su empleo.

Una apuesta ambiciosa sería materializar la reinserción social como fin principal del castigo, aminorar las consecuencias negativas de la neutralización del delincuente y responder al pacto constitucional de orden justo (que incluye necesariamente las garantías de las víctimas, debiendo dejar de ser concebidas como un obstáculo, bajo falsos dilemas relacionados con los derechos de procesados). La libertad y el orden como fines primordiales y criterios orientadores del Estado, no como disyuntivas irreconciliables y de remoto cumplimiento. 

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