La rosa mustia del 91

Antonio Aljure Salame

Exdecano de la Facultad de Jurisprudencia y Director del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario

Cuando apareció erguida en el rosedal del 91, nadie reparó en su origen al verla florecida. Tres pétalos alegóricos sobresalían entre los otros.

Un pétalo grueso representaba la seguridad jurídica como gran contribución a la solución del problema de la justicia. Pretendía, como lo dice el artículo 230 de la Constitución, que “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. La norma recuerda la actitud de la Revolución Francesa que consideraba a los abogados y a los jueces como parte de la aristocracia de la toga[1] que  defendía a la nobleza y, por ende, era tenida como enemiga del pueblo; también rehusaba la aplicación de leyes progresistas o no les daba la debida interpretación; por eso, se plasmó en Francia el principio de la estricta separación de poderes para obligar a los jueces a aplicar solo la ley con su natural evolución e interpretación, no a crearla, para lo cual se estableció el recurso de casación, que casaba sentencias en caso de que se apartaran de la ley.

La creación del Derecho por el juez no es mala como lo prueba el common law, en que la acumulación de decisiones judiciales en el mismo sentido creó un sistema legal al que se le adicionó de manera concertada la equity como subsidiaria del common law y encargada de morigerar el rigor formalista de este. Esa articulación entre common law y equity no existe entre nuestro derecho escrito y la tutela.

La acción de tutela contra sentencias echó por tierra esa norma constitucional, por la gran cantidad de normas dejadas sin efecto práctico bajo la jurisprudencia constitucional. El criterio principal de la protección de derechos fundamentales en sentencias adolece de dos problemas: de un lado, toda sentencia involucra un derecho fundamental y, en consecuencia, cabría tutela contra todas las sentencias y, del otro, los recursos ordinarios de la sentencia protegen esos derechos, pues, de no ser así, sobrarían.

En la práctica, la tutela se ha convertido en un nuevo recurso ordinario contra sentencias que, además de poder equivocarse, ha generado una tremenda inseguridad jurídica. Da tristeza ver cómo los pocos casos que llegan a sentencia frente al universo de los posibles se vuelven a litigar en tutela consumiendo valiosos recursos humanos, financieros y de tiempo que podrían ser utilizados en nuevos asuntos o en descongestionar los despachos judiciales. Sin ningún tipo de reforma constitucional o legal, ojalá la Corte Constitucional pueda estudiar, de novo, el asunto para devolverle al país mediante una nueva orientación jurisprudencial el preciado bien de la seguridad jurídica. Parece irreversible prohibir la tutela contra sentencias, pero al menos una racionalidad de su uso puede evitar el despilfarro de recursos en desmedro de la justicia.

Un pétalo pegado al tallo representaba el cambio de foco de la democracia representativa a la participativa. Trasladar la soberanía de la nación al pueblo significó el desarrollo legal de las consultas, el referendo y el plebiscito, entre otras figuras. Para sorpresa de todos, y a pesar de la reducción del umbral aprobatorio y de que toda la maquinaria oficial y publicitaria apoyó el Sí, el resultado negativo del plebiscito fue cambiado por arte de birlibirloque en positivo. Una refrendación del Congreso por una proposición y una sentencia que no debió ser, le dieron al plebiscito un endeble, pero suficiente respaldo para que produjera exactamente el efecto contrario al expresado por el pueblo. Otro pétalo marchito.

Un tercer pétalo envolvente representaba la guarda de la Constitución mediante la verificación de vicios de forma de los actos legislativos. No solo pasó a ser letra muerta, sino que se le agregó a la guarda otro control: el de la prohibición del cambio esencial de la Constitución, que además de extraño a la Carta, es prácticamente la antítesis del principio que hace residir la soberanía en el pueblo.

Parece que el país no es consciente de los alcances de muchos principios constitucionales: florece en la efervescencia de su proclamación, pero se marchita ante la realidad de su aplicación. No se puede romper el recipiente constitucional cada vez que se quiere extraer un fruto de su interior.     

Como en el Ritornelo, de León de Greiff, “Esa rosa fue testigo”.