La responsabilidad del mando

Carlos Bernal Pulido 

Profesor del Departamento de Derecho Constitucional 

Universidad Externado de Colombia 

En la actualidad, se debate si el concepto de responsabilidad del mando, previsto por el artículo 21 del Proyecto de Acto Legislativo sobre la Jurisdicción Especial para la Paz, es inconstitucional, por diferenciarse del concepto de “Responsabilidad de los jefes y otros superiores”, contenido en el artículo 28 del Estatuto de Roma.

El artículo 21 del proyecto sería inconstitucional solo si no reflejar lo dispuesto por el artículo 28 del Estatuto implica per se una sustitución de la Constitución, o si esta se presenta en razón de alguna diferencia entre las dos regulaciones.

Sobre lo primero, podría pensarse que no incorporar el artículo 28 del Estatuto remplaza un elemento esencial de la Constitución ligado al bloque de constitucionalidad: la obligación estatal de proteger los derechos humanos. Cabe dudar de que esto sea así. El Acto Legislativo 2 del 2001 y la Corte Constitucional (en la Sentencia C-578/02) reconocieron que podrían existir discrepancias entre el derecho interno y el Estatuto de Roma y que estas discrepancias están constitucionalmente permitidas. Así mismo, la Corte Constitucional, en sentencias como las C-290 del 2012, ha estimado que no todo el texto del Estatuto de Roma forma parte del bloque de constitucionalidad. En cuanto al artículo 28, la Corte lo mencionó en la Sentencia C-181 del 2002, pero no lo aplicó como parte del bloque de constitucionalidad. Incluso, si formara parte del mismo, se incurriría en un formalismo excesivo si se pretendiera derivar una inconstitucionalidad solo por su no incorporación al proyecto.

Sobre lo segundo, las diferencias entre el artículo 21 del proyecto y el artículo 28 del Estatuto versan sobre el ámbito personal de aplicación de dichas normas, las fuentes del derecho aplicables, la responsabilidad por la autoridad, los criterios para imputar responsabilidad, el grado de conocimiento de los hechos de los subordinados, la posibilidad de adopción de medidas y el ámbito territorial de la jurisdicción del superior.

El primero es el único aspecto en el que podría haber una sustitución de la Constitución. Mientras los sujetos del régimen previsto en el artículo 21 del proyecto de acto legislativo son “los miembros de la Fuerza Pública”, los sujetos del artículo 28 del Estatuto de Roma son los “jefes y otros superiores” o el “jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar”. El proyecto de acto legislativo sustituiría la Constitución, si no incluye un régimen de responsabilidad del mando aplicable a los jefes guerrilleros. Estos jefes están comprendidos por el artículo 28 del Estatuto. Igualmente, existiría una discriminación en contra de los jefes y superiores de la fuerza pública, si solo a ellos se les aplicara el régimen de responsabilidad del mando.

Las demás diferencias no parecen implicar una sustitución de la Constitución. Al contrario, resulta acorde con principios constitucionales que el proyecto vincule a la jurisdicción especial para la paz al Código Penal, al Derecho Internacional Humanitario y las reglas operacionales de la fuerza pública en relación con el Derecho Internacional Humanitario, siempre que ellas no sean contrarias al orden jurídico; que exija que el superior haya tenido control efectivo –y no mera autoridad– sobre las acciones del inferior, así como jurisdicción y competencia jurídica para actuar en el lugar en que se perpetraron los delitos; conocimiento real –y no solo hipotético– de los mismos, y posibilidad jurídica y real de adoptar medidas para impedir su ocurrencia o promover su investigación.

La constitucionalidad de estas medidas es aún mayor, si se tiene en cuenta que, a diferencia de otros países, la jurisdicción especial para la paz no se ocupará de juzgar una política estatal institucional de violación de derechos humanos. Así mismo, no parece desproporcionado que, en un marco de justicia transicional en el que otros principios jurídicos pueden ceder para alcanzar la paz, puede configurarse un estándar propio de responsabilidad del mando. Pregunta aparte es si la Corte Penal Internacional podría tenerlo en cuenta para abstenerse de actuar.