La justa pensión (II)

Julio César Carrillo Guarín

Asesor en Derecho Laboral, Seguridad Social y Civilidad Empresarial

carrilloasesorias@carrillocia.com.co

¡Respuestas! Al terminar la primera parte de esta columna había dejado unos interrogantes que dibujan su sendero y al tejer las respuestas llegué a la conclusión acerca de la necesidad de precisar primero una obviedad: Que lo difícil de lo justo no está en el concepto, sino en su aplicación. Igualdad en qué, desde qué punto de vista, cómo.

Por ello, si la justicia como valor es una, la igualdad en diferentes contextos de relación da lugar a variadas clases de justicia, como ocurre con la equivalencia aritmética que se pretende en las relaciones de intercambio contractual (conmutativa) o entre el daño y la reparación (judicial), o con la igualdad geométrica a la que se aspira cuando la diferencia de trato es justa, porque hay razones de proporcionalidad según la vulnerabilidad o la capacidad o la responsabilidad o el aporte de que se trate (distributiva), o con la armonía que se predica en materia de oportunidades frente a los beneficios que la sociedad debe ofrecer en términos de bien común (social).

En semejante cruce de anhelos de igualdad y hablando de lo pensional es indispensable acudir a la solidaridad para desactivar el egoísmo y evitar la peor de las pandemias: pensar que se logra justicia si al final no hay pensión para nadie.

Por ello, respetando la complejidad técnica que se requiere en términos de justicia social para lograr una reforma que evite el colapso, no haré referencia por ahora a esta búsqueda. Me referiré a la particular situación, propia de la justicia conmutativa en el ámbito de las relaciones de trabajo, en materia de protección de la persona próxima a pensionarse y de la posibilidad de terminar con justicia el vínculo laboral para permitir el relevo generacional.

En este contexto puntual, oteando el panorama vigente, hay que considerar que para el otorgamiento de la pensión de vejez, mientras en el Régimen de Prima Media (RPM,  Colpensiones) hay unos requisitos de edad y número mínimo de semanas cotizadas (L. 797/03, art. 9°), en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS, fondos) la persona puede pensionarse “a la edad que escoja”, una vez reúna un capital mínimo para “obtener una pensión mensual superior a 110% del SMLMV” que regía a diciembre 23 de 1993, debidamente actualizado (L. 100/93, art. 64).

Teniendo en cuenta esta distinción se comprende por qué, según la Corte Constitucional (Sent. SU-003/18), la denominada estabilidad laboral reforzada para “el pre-pensionable”, en el RPM significa que el empleador no puede terminar el vínculo de un trabajador sin razón o causa legal suficiente cuando no ha reunido el mínimo de semanas de cotización y ha ingresado al segmento de los tres años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas (57 años, mujeres, y 62 años, varones), mientras que en el RAIS, la jurisprudencia constitucional adopta un criterio equívoco al señalar como referente el hecho de que el trabajador no haya reunido el capital mínimo, lo cual no es concordante con la naturaleza de “lo pre-pensional”.

Ahora bien, ¿cumplidos los requisitos a que hubiere lugar en cada régimen, puede el empleador solicitar la pensión de vejez y, reconocida esta, puede terminar el contrato de trabajo con causa suficiente?

Respecto de quienes se encuentran en el RPM, el empleador público o privado puede solicitar la pensión de vejez si el afiliado no lo hace dentro de los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos y, una vez notificado del reconocimiento de dicha pensión y acreditado que ha sido incluido en nómina, puede terminar el contrato con justa causa, con fundamento en lo previsto en el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, en la versión modificada por el artículo 9° de la Ley 797.

Sin embargo, respecto de quienes se encuentran en el RAIS hay un problema de estructura normativa en tres sentidos: uno, por el hecho de que los afiliados pueden pensionarse “a la edad que escojan” y ello hace inviable la solicitud de pensión por parte del empleador; dos, por el hecho de que la norma de la Ley 100 antes referida se encuentra dentro del título correspondiente al RPM y no al RAIS, y tres, porque como la filosofía de este régimen es el ahorro individual, el afiliado puede considerar insuficiente la pensión y seguir cotizando, así la ley permita al empleador dejar de cotizar su parte cuando la persona cumpla 60 años (mujeres) o 62 años (varones).

Ante este panorama, convendría que en el esfuerzo de justicia social que conduce a una reforma del sistema, se incluyera el fenómeno precedente en las deliberaciones técnicas, para evitar poblaciones de trabajadores que se perpetúen más allá de su justo requerimiento vital a retirarse con una pensión adecuada, afectando a las nuevas generaciones.

Todo ello sin perder de vista que, inclusive, para los empleados públicos con vinculación legal o reglamentaria y según la jurisprudencia constitucional (Sent. T-360/17), la edad de 70 años denominada “de retiro forzoso”, aunque es una causal de desvinculación, no se puede aplicar automáticamente sin antes evaluar el caso concreto respecto de la situación de la persona para acceder a una pensión de vejez en los casos y con las excepciones que allí se mencionan.

¡Es en verdad una epopeya en la legítima batalla por obtener lo justo conmutativo, judicial, distributivo y fundamentalmente social!

No siempre lo justo es lo que a cada quien satisface, pero es indispensable, sobre la base de este incuestionable razonamiento ético, evitar desequilibrios conmutativos y distributivos que terminan generando irreparables afectaciones a los propósitos de humanidad de un Estado social de derecho.

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