La Corte Constitucional y el constitucionalismo transicional

Jorge Ernesto Roa Roa

Abogado constitucionalista y profesor de la Universidad Externado de Colombia

Uno de los grandes debates del constitucionalismo colombiano contemporáneo gira en torno a la potencial existencia de un constitucionalismo transicional, los rasgos esenciales de ese (¿nuevo?) constitucionalismo y sus consecuencias concretas sobre la organización del Poder Público y los derechos de los ciudadanos. Una de las ideas centrales que respalda la existencia de un constitucionalismo transicional es el diseño de instituciones y procedimientos para permitir la refrendación, implementación y desarrollo de todas las transformaciones necesarias para consolidar la transición del conflicto armado hacia la desmovilización armada de los antiguos grupos guerrilleros. En este aspecto, tanto el constitucionalismo transformador como el constitucionalismo transicional ostentan estrechos puntos de conexión.

En el marco del constitucionalismo transicional, una de las principales cuestiones por resolver es el papel de la Corte Constitucional dentro del proceso de transición. Afortunadamente, sobre este aspecto existen múltiples casos en el constitucionalismo comparado que permiten analizar el papel que juegan los tribunales durante estos complejos periodos sociales. Con base en la experiencia de Sudáfrica, por ejemplo, Rosalind Dixon y Theunis Roux han señalado que los tribunales constitucionales pueden jugar un rol de impulso (transformador) o un rol de conservación (conservador) en los procesos de transición. Desde luego, también existe la posibilidad de que la Corte Constitucional se ubique en una posición intermedia y gradué la velocidad de la transición para conseguir el equilibrio entre los viejos y nuevos proyectos políticos y sociales.

Una de las principales lecciones de los estudios comparados es que, si los tribunales constitucionales apuestan por un papel transformador y de impulso, es importante que cuenten con aliados institucionales y sociales para avanzar esas transformaciones. Los aliados pueden ser los demás poderes del Estado (Gobierno y Congreso), las organizaciones sociales y la ciudadanía en general. Además, es deseable que la Corte Constitucional desarrolle construcciones jurisprudenciales sólidas que permitan el avance colectivo de la transición. Por ejemplo, es importante contar con una serie de precedentes sobre la deferencia razonable que la Corte debe tener con el legislador. Este es un buen mecanismo para realizar el control de constitucionalidad efectivo sobre las normas de transición y, al mismo tiempo, avanzar en alianza con las demás instituciones del Estado.

Desde luego, el hecho de que la Corte Constitucional asuma la función de impulsar la transición no resuelve todos los problemas, no soluciona todos los dilemas, ni materializa todas las transformaciones que requiere la transición material. Sin embargo, es importante que la Corte comprenda que, si no impulsa la transición de manera conjunta con el Congreso -vale decir, no es deferente con las reformas aprobadas por el Congreso- la carga posterior de proteger la transición y lograr otros avances será responsabilidad casi exclusiva del propio tribunal.

El anterior riesgo es todavía más acuciante cuando existe una alta probabilidad de que cambien las condiciones políticas y de que las instituciones favorables a la transición pasen a ser ocupadas por movimientos adversos a la transición. Por esa razón, es deseable potenciar el momento cooperativo y dialógico para avanzar en la transición con el fin de crear los precedentes adecuados para impulsar el cambio, reaccionar frente a los problemas emergentes y enfrentar futuros retrocesos.

Entre otras cosas, eso implica un cambio en la forma de construir la jurisprudencia constitucional, de manera que, al mismo tiempo, se piense a largo plazo y se mantenga la sensibilidad por el periodo político actual. También es un momento adecuado para reconocer que algunas herramientas deben mutar o evolucionar. Por ejemplo, la Corte Constitucional debe aceptar que el test de sustitución no está acabado, ni tampoco el fundamento de su implementación; mucho menos los casos en los que procede o el tipo de enmienda que pretende evitar.

Por último, el reto de una Corte Constitucional que apueste por impulsar la transición es hacer un esfuerzo por mantenerse como un actor jurídico, superar las tradiciones jurídicas formalistas consolidadas antes de la transición, evitar las interpretaciones originalistas de la Constitución y habilitar la evolución del sistema constitucional. El objetivo final es la construcción de fundamentos jurídicos sólidos para las decisiones e intervenciones que debe realizar el tribunal del constitucionalismo transicional.