El DIH y el Acuerdo de Paz

Antonio Aljure Salame

Exdecano de la Facultad de Jurisprudencia y Director del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario

Para garantizar el cumplimiento del Acuerdo Final de Paz, el Congreso aprobó el Acto Legislativo 01 del 2016, que tiene en el artículo 4º transitorio una disposición que ordena ingresarlo (sic) en sentido estricto al bloque de constitucionalidad.

La facultad de suscribir un Acuerdo Especial (AE) está contenida principalmente en los artículos 3º y 6º comunes de los Convenios de Ginebra de 1949, pero el Gobierno invocó solamente el primero de estos artículos.

La razón de ser del AE deriva de la gran dificultad existente en 1949 para que los Estados permitieran la aplicación del Derecho Internacional Humanitario (DIH) en conflictos internos, pues consideraban que se violaba su soberanía por su posible incidencia en el estatus de la fuerza disidente, por constituir injerencia en sus asuntos internos y por facilitar una intervención extranjera. Aunque el DIH tenía respuestas satisfactorias para las tres inquietudes, lo máximo que se logró fue el artículo 3º, que es una verdadera convención en miniatura, pues con la técnica de principios y la Cláusula de Martens cubre todo el ámbito de amparo de las personas protegidas por este derecho. Por eso, el Protocolo II de 1977, sobre conflictos armados internos, es un desarrollo del artículo 3º común.

El AE no es un tratado internacional, pues es firmado por las partes en conflicto, una de las cuales no es un Estado, y no por las Altas Partes Contratantes de los cuatro Convenios de Ginebra, que sí son Estados. Su registro en la Confederación Helvética no está previsto en esos Convenios; y si lo estuviera, ese hecho no podría mudar el AE en tratado internacional.

El propósito del AE es extender o precisar la aplicación del DIH en el conflicto interno, sea por la generalidad del artículo 3º o por cualquiera otra razón. No sobra agregar que Colombia y sus habitantes están obligados a cumplir el DIH, pues el Estado es Parte en los cuatro Convenios y en los dos Protocolos de 1977 y, en ese sentido, el AE es una manera de precisar, aclarar o ampliar el ámbito del DIH, pues este tiene por finalidad la protección en cualquier circunstancia del hombre que sufre por el conflicto. En otras palabras, sin AE, las partes en conflicto están obligadas por el DIH.

Al AE se le aplican los principios rectores del DIH: los derechos consagrados son inalienables, es decir, son irrenunciables; la protección se ejerce en todo tiempo y lugar, lo que obliga a una Parte a cumplirlo siempre y a no alegar incumplimiento por el hecho de que la otra no lo hizo, pues no cabe el principio non adimpleti contractus, y no es lícita la represalia como respuesta a un incumplimiento de Derecho Internacional. El AE contiene normas de DIH y otras que no pertenecen a este derecho.

En cuanto al bloque de constitucionalidad, el primer problema que surge es una cuestión de principio: en efecto, su nivelación con la Constitución es un descenso de categoría de los derechos que desarrollan el DIH, pues los cuatro Convenios por pertenecer al Derecho Internacional priman sobre el derecho interno, y, además, contienen normas de ius cogens que representan el primer nivel de jerarquía en Derecho Internacional. Actualmente, no se vislumbra una contradicción entre Derecho Internacional e interno en este campo, pero bajo otra orientación política y jurídica el problema podría surgir.

El segundo problema es que las normas constitucionales han de ser generales, impersonales y abstractas, mientras que el AE es, en esencia, un convenio conmutativo y no es adecuado cotejar, a efectos de constitucionalidad, una norma del AE sobre campamentos, por ejemplo, con una norma de inferior jerarquía.

El tercer problema radica en los efectos del incumplimiento del AE. Como se dijo, una norma de DIH no puede ser desconocida so pretexto de que la otra lo hizo, pero el problema está en el incumplimiento de normas que no son de DIH y están en el AE. Una norma de estas, incumplida, no da lugar a la otra Parte para exigir su cumplimiento con la técnica del control de constitucionalidad y, además, no habrá manera fácil de extraerla de la Constitución. Y si las Partes decidieran suspender, modificar, adicionar o terminar el AE, habría automáticamente dichos efectos en la Constitución.

La obligatoriedad del AE, que no conoce grados, surge del Derecho Público de la Nación y no requiere su inclusión en la Constitución, pues, para su incumplimiento, la Carta no será óbice, pero, sin lograr tal objetivo, distorsiona la estructura jurídica del país.