¿Derecho fundamental a la salud o gobierno de los jueces?

Juan Manuel Charry Urueña Abogado constitucionalista jcharry@charrymosquera.com.co Twitter: @jmcharry

No deja de extrañar, que algunos sectores de profesionales, el propio Gobierno y el Congreso acepten y hasta celebren que la salud se considere por la jurisprudencia constitucional un derecho fundamental y por ende se apresten a tramitar una ley estatutaria para su regulación, siguiendo sus lineamientos.

El Constituyente de 1991 fue consciente de que los derechos sociales, económicos y culturales, dentro de los cuales ubicó la atención a la salud, dependían de las condiciones económicas y de las vías institucionales para su realización. También fue consciente de que la protección de los derechos, a través de la acción de tutela, se circunscribía solamente a los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, inicialmente, atribuyó al derecho a la salud dos bloques, uno que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida y por lo tanto “fundamental”, y otro de carácter asistencial entendido como servicio público a cargo del Estado (T-484/92). Poco después, sostuvo que cuando compromete otros derechos fundamentales, goza de ese carácter y es susceptible de ser protegido por la vía de la acción de tutela (T-499/92), a partir de allí se fue consolidando la doctrina de la “conexidad”. En otro contexto, admitió que era un derecho fundamental cuando se trataba de sujetos de especial protección, como personas portadoras del virus del VIH o recluidas en prisiones. Ahora bien, siempre se respetó, por expreso mandato del artículo 44, que en el caso de los niños era fundamental. Posteriormente, sostuvo que el derecho a la salud era fundamental “de manera autónoma” cuando se puede concretar una garantía subjetiva (T-859/03). Finalmente, consolidó la posición de que era fundamental, incluso en su faceta prestacional, y que la falta de regulación podía habilitar a la Corte para proferir órdenes de tutela, mediante la conocida Sentencia T-760 del 2008, en la que se precisaron alcances y límites del derecho, y también se destacaron instrumentos internacionales que ilustran su interpretación.

Así las cosas, cabe preguntar ¿cuáles son las incidencias de considerar el derecho a la salud como autónomamente fundamental, en lugar de naturaleza económica y social? Una respuesta indicaría que su núcleo esencial debería ser regulado íntegramente por una ley estatutaria y que su protección se garantizaría mediante la acción de tutela, no obstante la jurisprudencia constitucional haya señalado que no todo lo fundamental es objeto de protección, como tampoco todo lo prestacional le está excluido.

Estos cambios jurisprudenciales implicaron el suministro de medicamentos e intervenciones no previstas, cuyo impacto no se ha analizado suficientemente en la crisis del sistema, y podrían conducir a situaciones tales como que la Ley 100 de 1993 y sus reformas se habrían tornado inconstitucionales, pues regulan asuntos reservados a una ley estatutaria.

Se debe advertir que dentro del fetichismo jurídico que aqueja a nuestra sociedad, existe una perniciosa tendencia a convertir los asuntos legales en constitucionales, y en esa misma línea, a atribuir naturaleza fundamental a los derechos constitucionales. Todo lo cual no es más que la necesidad de obtener garantías y controles por las deficiencias y atropellos administrativos ante la lentitud e ineficiencia de la justicia. En otros términos, la acción de tutela se convirtió en la vía constitucional para garantizar derechos sociales y económicos que tardarían lustros en obtener decisiones judiciales por la vía ordinaria. Se trata de una efectiva respuesta institucional a una sentida carencia social, pero no por ello, una solución acertada.

De otra parte, la jurisprudencia constitucional se ha venido legalizando, esto es, que las posiciones de la Corte Constitucional han sido elevadas a disposiciones legales, como han sido los casos de la financiación de vivienda, el desplazamiento de las víctimas del conflicto armado interno y los mismo asuntos de atención a la salud, con lo cual se ha venido sustituyendo la voluntad democrática, a pesar del reconocimiento a la libre configuración legislativa, por consideraciones jurídicas de esa corporación judicial, no siempre exentas de particulares posiciones ideológicas.

En mi opinión, este giro jurisprudencial es síntoma de un fenómeno más grave y profundo que se podría denominar el “gobierno de los jueces” o la incidencia jurisdiccional en las políticas públicas y sus formas de ejecución, que tiene manifestaciones evidentes en figuras como el comité de seguimiento al cumplimiento de la Sentencia T-760 del 2008, que permite a la corporación ocuparse de asuntos y disposiciones posteriores a la sentencia, con el pretexto de verificar el cumplimiento o de un eventual incidente de desacato.

En síntesis, el efecto más significativo de atribuir naturaleza fundamental al derecho a la salud es la incidencia de la Corte Constitucional en las políticas públicas, logrando que sus consideraciones se plasmen en una ley estatutaria sujeta a su control, y emitiendo órdenes de prestaciones de servicios y suministro de medicamentos, por valores que suman cientos de millones de pesos.

Agradeceré comentarios.