Acuerdos de inversión extranjera: un tema actual para Colombia

Sebastián Mantilla Blanco

Investigador posdoctoral

Universidad de Bonn (Alemania)

El país recibió el nuevo año con el anuncio de una reclamación de la plataforma Uber bajo el Capítulo 10 del tratado de libre comercio (TLC) Colombia-EE UU. En una comunicación enviada al presidente Duque y a otros altos funcionarios, la compañía alega que la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio del 20 de diciembre del 2019, por la cual se ordena el cese de operación de Uber en territorio colombiano, es violatoria del TLC. Esta nueva controversia ha revivido el creciente interés de la opinión pública sobre el alcance de los acuerdos de inversión celebrados por el Estado colombiano. En este contexto, resulta útil presentar, como insumo para la discusión, un breve panorama sobre la naturaleza y contenido de estos tratados.

Los tratados de inversión son instrumentos por los cuales dos o más Estados otorgan a inversiones realizadas por inversionistas de los demás Estados contratantes ciertas garantías, que pueden ser de dos tipos. El primer grupo consiste en obligaciones de no discriminación frente a inversionistas nacionales (trato nacional) y otros inversionistas extranjeros (nación más favorecida). Determinar si se ha incumplido una de estas obligaciones supone trazar un tertium comparationis. Así, comparando el trato otorgado a un inversionista protegido y a otros inversionistas, se establece si realmente existe un trato diferenciado injustificado.

El segundo grupo corresponde a garantías objetivas, cuyo incumplimiento no se establece mediante la comparación del trato otorgado a diferentes sujetos en condiciones similares. Para comenzar, la inmensa mayoría de tratados garantiza a las inversiones “plena protección y seguridad”. Esta obligación exige que el Estado ejerza “debida diligencia” (due diligence) en la protección de la inversión. El Estado está obligado a tomar medidas positivas para salvaguardar la inversión frente a una amplia paleta de riesgos, que van desde la acción de grupos ilegales hasta actos ordinarios de vandalismo. Laudos recientes han confirmado que el análisis de “debida diligencia” no tiene lugar en un nivel abstracto y alejado de la realidad, sino que toma en consideración, entre otros, los recursos a disposición de las autoridades, la situación de orden público en el lugar de los hechos y las precauciones tomadas por el inversionista.

Otra cláusula usual garantiza a la inversión un “trato justo y equitativo” por parte del Estado. Esta obligación ha sido interpretada en el sentido de asegurar transparencia en la actuación estatal, la protección de ciertas expectativas legítimas del inversionista, así como el debido proceso en actuaciones judiciales y administrativas del Estado. Se trata de garantías que, como sostienen muchos autores, están intrínsecamente ligadas a la noción del Estado de derecho.

Así mismo, la expropiación es un tema neurálgico para el derecho de las inversiones. Los tratados de inversión no prohíben las medidas expropiatorias como tales, sino que exigen el cumplimiento de ciertos requisitos para su adopción. Esas condiciones son normalmente cuatro: (i) que se persiga un fin público de interés general, (ii) que la medida no tenga un carácter discriminatorio, (iii) que se respete el debido proceso y (iv) que se otorgue una compensación, que debe ser adecuada, pronta y efectiva.

Más allá de estas garantías materiales, lo que hace a los tratados de inversión extranjera especiales es la posibilidad de que los inversionistas presenten reclamaciones contra el Estado receptor de la inversión ante un tribunal arbitral internacional. Los arbitrajes de inversión pueden tener lugar dentro de diversos marcos procesales. En la práctica resulta de particular interés la posibilidad prevista en muchos acuerdos, incluido el TLC

 

Colombia-EE UU, de iniciar un proceso cobijado por la Convención de Washington de 1965. El laudo que resulta de ese proceso tiene el carácter de una “sentencia firme” de una corte nacional (art. 54.1), de manera que su ejecución no requiere exequátur.

Desde sus orígenes, que se remontan a un borrador preparado por Hermann Abs y Lord Shawcross -un banquero alemán y un jurista británico- en la década de 1950, los tratados de inversión fueron concebidos como herramientas para proteger capitales extranjeros en países en vías de desarrollo e incentivar la inversión en esos países. En años recientes se ha visto un crecimiento no solo en las reclamaciones dirigidas contra Estados en vías de desarrollo, sino también en contra de Estados industrializados. Casos como Vattenfall c. Alemania, donde se discute una posible violación del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) a raíz de medidas dirigidas a clausurar plantas de energía nuclear en Alemania, han abierto fuertes debates, dentro de la misma Europa, sobre el futuro del derecho de las inversiones. Estos debates han resultado en nuevos modelos de cláusulas y declaraciones interpretativas, que buscan proteger los intereses de los Estados en los acuerdos de inversión. En vista de la reclamación anunciada por Uber, que se suma a numerosos procesos iniciados en contra del Estado colombiano, es de esperar que Colombia tenga una participación más activa en estas discusiones.