Saneamiento arbitral

Ramiro Bejarano Guzmán Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia

En términos generales, el nuevo Estatuto Arbitral, Ley 1563 del 2012 –Ley Hinestrosa– que entrará a regir el próximo 12 de octubre, representa un avance en lo que tiene que ver con el arbitraje nacional. Por ejemplo, consagrar el arbitraje ad hoc, como un mecanismo al que las partes pueden acudir sin tener que hacerlo en un centro de arbitraje, es útil y necesario. Por supuesto, ningún estatuto está a salvo de omisiones, contradicciones o yerros, y este nuevo código arbitral no será la excepción.

Entre las normas que merecen destacarse en este nuevo estatuto, encaminadas a garantizar la transparencia de los procesos arbitrales en general, y en especial de aquellos en los que intervienen entidades públicas, se encuentran las que tienen que ver con el límite del número de procesos arbitrales estatales en los que pueden intervenir árbitros y secretarios, y sus deberes de informar sobre sus relaciones con partes y apoderados.

En efecto, en lo que tiene que ver con el número de procesos que simultáneamente pueden asumirse en temas de contratación estatal, el nuevo estatuto previó que “Ningún árbitro o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal, en más de cinco (5) tribunales de arbitraje en que intervenga como parte una entidad pública o quien ejerza funciones administrativas en los conflictos relativos a estas”. 

El propósito de esta disposición apunta a combatir la camarilla de los arbitrajes de la contratación pública, donde se volvió costumbre que ciertos litigios de gran envergadura sean coincidencialmente fallados por unos mismos profesionales del derecho, que curiosamente siempre condenan a la Nación. Eso hizo vulnerable el arbitraje y comprometió su prestigio. Lo peor es que esto sucedió en silencio de los organismos de control, indolentes ante esa lacerante situación.

Ahora bien, como el Estatuto Arbitral en su artículo 119 prevé que “esta ley solo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de entrada su vigencia”, es preciso desentrañar el alcance y aplicación de esta norma, a partir del 12 de octubre del 2012, fecha en la que entrará a regir la normativa.

En mi criterio, la prohibición para que un árbitro o un secretario actúen en más de cinco tribunales arbitrales en los que intervengan entidades públicas o particulares que ejerzan funciones públicas, tendrá inmediata aplicación en cuanto entre a regir la ley. Eso implica que si para el 12 de octubre del 2012 un árbitro o un secretario están actuando simultáneamente en más de cinco arbitrajes, irremediablemente tendrán que renunciar a algunos de ellos y ajustarse a la nueva exigencia legal.

A quienes con fundamento en la expresión del artículo 119, según la cual la ley se aplicará “ a los procesos arbitrales que se promuevan después de entrada su vigencia”, creen que la restricción operará respecto de procesos que se inicien con posterioridad al 12 de octubre del 2012, incurren en un lamentable yerro. De lo que se trató fue de limitar la voracidad de ciertos árbitros y secretarios, restricción que se predica de quien actúe en más de cinco procesos arbitrales estatales, independientemente de que se hayan iniciado antes o después de entrar en vigor la nueva ley. El contenido de la misma, en cuanto a que se aplica a los futuros procesos arbitrales, se refiere al trámite de estos, no a las inhabilidades y prohibiciones a los árbitros y secretarios, las cuales regirán apenas cobre vigencia la Ley 1563 del 2012.

De no interpretarse así la disposición –como ojalá lo adviertan los organismos de control y los centros de arbitraje–, podría ocurrir que un árbitro que antes de entrar a regir la nueva ley esté actuando en más de cinco procesos arbitrales estatales, alegue que como esos trámites son anteriores, no rige respecto de él la prohibición, lo que constituiría una actitud avivata, por decir lo menos.

La misma solución debe adoptarse respecto del artículo 15 de la ley, el cual impone a árbitros y secretarios el deber de informar “si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro
de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos últimos años”. La disposición aspira sepultar el carrusel del arbitraje, que campea principalmente en la contratación estatal.

Si bien la norma señala que esa obligación ha de cumplirse cuando el árbitro o el secretario acepte la designación, la misma disposición manda en el inciso final que “en todo caso, a lo largo del proceso, los árbitros y los secretarios deberán revelar sin demora cualquiera circunstancia sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su imparcialidad e independencia”. Esa “circunstancia sobrevenida” es precisamente la que impone a árbitros y secretarios el deber de información “a lo largo del proceso”, carga que obviamente debe predicarse de todo proceso, iniciados antes o después de la Ley 1563 del 2012.

Ojalá que la hermenéutica no sacrifique el loable propósito de estas disposiciones.