Responsabilidad civil de padres y médicos por permitir el nacimiento de menor con discapacidad

Sergio Rojas Quiñones 

Grupo de Investigación en Derecho Privado

Pontificia Universidad Javeriana

No le faltaba razón a Louis Josserand cuando anunciaba que ciertas esferas del derecho de daños se expandirían como mancha de aceite, sin que se pudiese dar freno a su marcha avasalladora. En efecto, la responsabilidad civil ha demostrado, en estos últimos años, un inusitado avance que, en ocasiones, conduce a exceso.

Colombia no ha sido la excepción a esta regla. Ciertas peticiones indemnizatorias no solamente faltan a elementales postulados de la responsabilidad, sino que desconocen fundamentos axiológicos de la misma. Esto se hizo patente en una reciente demanda judicial en la que, a semejanza de lo sucedido en otros países del mundo, se reclamó la responsabilidad civil de un médico por haber permitido el nacimiento de una persona en situación de discapacidad (síndrome de Down).

En concreto, se alegó que el galeno había incurrido en un error de diagnóstico al no informar oportunamente a los padres de la malformación congénita que padecía quien estaba por nacer y, en consecuencia, que se les había privado de la oportunidad de acometer un aborto eugenésico, razón por la cual reclamaban una determinada suma de perjuicios que, entre otras, incluía los gastos completos de manutención del menor. Se hizo, en síntesis, una imputación de responsabilidad por culpa médica en el diagnóstico prenatal que, en el derecho comparado, es conocida como wrongful birth.

Bajo este rótulo se designan las demandas que los padres elevan contra los médicos cuando estos no han informado oportunamente de la malformación que padece el feto y, de contera, cuando no han permitido que los padres aborten. Como indemnización se reclaman toda suerte de rubros que van desde el mero daño moral hasta la indemnización de la propia vida del nasciturus, la que consideran un perjuicio. Por lo demás, en países como España, Francia, EE UU o Alemania, este tipo de indemnizaciones han sido concedidas con ciertos límites.

Lo interesante de la cuestión para Colombia es que este es, probablemente, el primer caso de imputación por wrongful birth que tendrán que resolver los jueces nacionales y, como es obvio, para ello deberán enfrentarse, antes que nada, al problema moral que antecede este tipo de reclamaciones y que plantea la pregunta en torno a si la vida puede ser considerada como un típico daño indemnizable.

Pero, además, deberán también resolver ciertos aspectos que no son nada claros en las imputaciones de diagnóstico prenatal y que, en general, se refieren a dos elementos:

-                  De una parte, a la relación de causalidad. En efecto, nótese cómo esta es una imputación que parte de la base de que el médico ha sido negligente en la detección de la malformación y, por eso, no ha informado a los padres de la misma. Así, el detonante es una omisión. Sucede, sin embargo, que no se sabe si, de faltar dicha omisión –esto es, de haberse informado oportunamente a los progenitores–, ellos habrían optado por la decisión de abortar, de manera entonces que la causalidad es incierta o hipotética: el proceder incorrecto del médico no necesariamente es el detonante del nacimiento del menor con síndrome de Down, ya que, aun si el médico hubiere procedido correctamente, no es claro si la madre habría tomado la decisión de abortar. De ahí la contingencia de la relación causal que en otros países se ha resuelto con traslados de la carga de la prueba –a través de la denominada conducta alternativa conforme a derecho– o reducción de los estándares probatorios. En Colombia es una discusión que tendrá que darse.

-                  Otro inconveniente será el relacionado con el daño indemnizable. ¿Puede ser considerado el nacimiento de un hijo como un daño antijurídico que merece una reparación? De no ser así, ¿cuál es entonces el daño que se debe compensar? Esta es otra eterna discusión. Para algunos, el interés que se lesiona en este tipo de circunstancias tiene que ver con la libertad, autonomía y dignidad de la madre, a quien se le reconoce la posibilidad de abortar (pérdida de la oportunidad de aborto); pero si ello es así, el perjuicio por reparar, en principio, sería simplemente extrapatrimonial. Otros abogan por indemnizar los gastos extraordinarios que supone el menor en situación de discapacidad o, incluso, los gastos ordinarios y extraordinarios vitalicios.

La discusión será muy ardua. Se abren las puertas a nuevas hipótesis de indemnización que exigen de un análisis pausado y de mucha mesura de los jueces. Téngase en cuenta que el wrongful birth abona el terreno de otras demandas más extremas como las de wrongful life, en la que el hijo demanda a los padres por haber permitido su nacimiento en situación de discapacidad. Por esa razón, todo lo que se diga debe estar escoltado por la razonabilidad y el análisis de sus consecuencias. Tal vez aquí es cuando mejor debe jugar la dogmática de la responsabilidad.