Pertenencia y cancelación de hipoteca o prenda

Ramiro Bejarano Guzmán

Profesor de Derecho Procesal de las universidades de los Andes y Externado de Colombia

El profesor Marco Antonio Álvarez en la segunda edición de sus Ensayos sobre el Código General del Proceso[1], vuelve a ocuparse de la polémica acerca de si debe cancelarse la hipoteca o la prensa cuando sobre el bien dado en garantía se declara la pertenencia en favor de un poseedor, insistiendo en su postura de que los gravámenes siguen vigentes, para lo cual invoca argumentos que aunque refutaré en la novena edición de mi libro Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos, próxima a ser publicada, considero oportuno anticiparme a dar respuesta en esta columna, dada la importancia del tema.

Con base en el inciso segundo del artículo 2457 del Código Civil, sostengo que cuando prospera la declaración de pertenencia de un bien hipotecado o dado en prenda, el juez debe cancelar, aun de oficio, ese gravamen. En efecto, si el propietario del bien dado en garantía deja de serlo por virtud de que otro ocupa su lugar al prosperar la usucapión, ese fenómeno implica la resolución de su derecho. En esa hipótesis lo que genera la cancelación del gravamen no es el hecho de la posesión ejercida por un tercero sobre el bien, como erradamente lo entiende el doctor Álvarez Gómez, sino la circunstancia de que se extinga o resuelva el dominio del propietario en favor de otra persona que asume esa titularidad por virtud de un modo de adquirir originario, como la usucapión.

De la misma manera, aunque el artículo 2431 del Código Civil no prevé con las mismas palabras del inciso segundo del artículo 2457, la extinción de la prenda por la causal de la resolución del derecho del que la constituyó, si el propietario de la cosa prendada pierde el dominio de la misma, la prenda también se extingue al tenor de lo que debe entenderse en armonía con el alcance de los incisos segundo y tercero del citado artículo 2431. Sería inadmisible que, ante un mismo acto jurídico, como la declaración de pertenencia del bien gravado, se cancelara la hipoteca, pero no la prenda.

El profesor Álvarez Gómez, para refutar mi aseveración de que declarada la pertenencia opera el modo originario de adquirir el dominio denominado prescripción adquisitiva, sostiene que este es derivado, al igual que en Francia. Aunque reconoce que en el régimen francés el título por sí solo es suficiente para atribuir dominio, se equivoca en cuanto supone que en Francia es plenamente aceptado su hallazgo de que la prescripción es un título derivado de adquisición, pues allá esa tesis no es la mayoritaria, como lo demuestro y amplío en mi libro.

La teoría según la cual la usucapión sería en Colombia un modo derivado, porque exige que el poseedor esgrima título justo, no sería válida cuando el poseedor alega prescripción extraordinaria, pues en este evento no se exige título justo. Confunde y se contradice el distinguido profesor en su noble propósito de convencer, lo que es un requisito legal, que solo se exige para la prescripción ordinaria y no en la extraordinaria, con la causa o procedencia de la adquisición. En Colombia la jurisprudencia y doctrina nacionales coinciden en que la prescripción sea ordinaria o extraordinaria es modo originario de adquisición, salvo la insular postura del respetado maestro Álvarez Gómez.

Cree el doctor Álvarez Gómez que me contradigo en cuanto proclamo la extinción del gravamen hipotecario o prendario por resolución del derecho del propietario acaecida ante la prosperidad de la declaración de pertenencia, porque ello va en contravía de mi conclusión acerca de que esta última no es retroactiva a la fecha en la que se inició la posesión, como lo sostiene el exmagistrado Edgardo Villamil. Tal contradicción solo existe en la interpretación del doctor Álvarez, porque la resolución del derecho en que se funda mi explicación no es respecto de la declaración de pertenencia, que jamás es retroactiva, sino del dominio que se extingue al consumarse la prescripción adquisitiva en favor de un poseedor.

No “están debilitados los argumentos del profesor Bejarano” según la drástica advertencia de tan reputado contradictor, y, por supuesto, la discusión, por fortuna, no está cancelada.