Nexo causal en la responsabilidad médica por ausencia de consentimiento

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

En relación con los daños indemnizables en caso de ausencia del consentimiento del paciente, hago las siguientes reflexiones:

(i) Primera precisión: la acción del médico o de cualquier profesional de la salud en el organismo del paciente, sin previo consentimiento de este, viola su derecho fundamental a decidir sobre su propio cuerpo. Aunque durante el cuidado de salud, el organismo del paciente no sufra daño alguno, el simple hecho de que el médico haya obrado en su sique o en su organismo, sin su consentimiento, da lugar a un daño extrapatrimonial autónomo e independiente, que debe ser indemnizado[1]. Es la responsabilidad por ausencia de consentimiento en su estado puro.

(ii) Pero puede suceder que, además de ese daño autónomo o independiente, el profesional de la salud que realiza un acto médico, sin obtener el consentimiento previo del paciente, cause daños al enfermo durante su acto de salud. En tal hipótesis es preciso distinguir:

De un lado, el médico está obligado a indemnizar el daño autónomo del que ya he hablado. Pero, si además de la ausencia de consentimiento informado, el profesional de la salud, con una culpa científica en su acto médico, causa un daño en el organismo del paciente, sea en la recuperación de su salud, sea un daño colateral, la ausencia de consentimiento carece de incidencia causal en ese daño, pues la culpa en el acto médico absorbe causalmente hablando esta ausencia y, por lo tanto, esos daños corporales ser rigen por los principios generales de la responsabilidad médica culposa[2]. Si por impericia en cirugía, un médico causa un daño en un nervio del paciente, y además operó sin autorización del enfermo, indemnizará el daño autónomo por la simpe ausencia del consentimiento, pero el daño en el nervio durante la operación será indemnizado con base en la culpa médica, pues, con o sin consentimiento, esa culpa tenía fuerza causal suficiente para generar el daño en el nervio[3].

(iii) Más complicado es el problema que se presenta cuando el acto médico es innecesario, o cuando no hay consentimiento informado ni hay culpa del médico, pero el paciente sufre daños durante el acto médico.

En esa hipótesis acojo la doctrina de que, en tales casos, sin culpa y sin consentimiento, el médico asume el riesgo[4] por los daños que cause con su acto médico al enfermo. Pero, ¡ojo!, eso no quiere decir que el médico, por actuar sin consentimiento del enfermo, corra con todos los daños que aparezcan en su organismo durante el acto curativo. Si así fuera, le estaríamos imponiendo al médico el pago de un daño punitivo, una especie de pena, por un daño que él no causó y que, por tanto, no asume, pues el acto médico era necesario.

Así, por ejemplo, si un médico, tratando de hacer un bloqueo en la columna de un enfermo que padece de una hernia discal, sin culpa de su parte, cercena un nervio de otra vértebra, de lo cual surge una parálisis que tiene por causa única esa lesión, debe indemnizar, ya que, aunque actuó sin culpa, asumió ese riesgo, pues el paciente solo asume los riesgos cuando el médico obtiene su consentimiento informado. 

(iv) En consecuencia, si el enfermo sufre un daño durante el acto médico, pero no se prueba que fue el médico el que causó dicho daño, o se prueba que la causa fue otra, el médico no asume ese riesgo, siempre y cuando, desde luego, que el acto médico realizado fuera necesario.

Así, por ejemplo, si actuando sin culpa y tomando todas las precauciones, un médico opera del corazón a un paciente con una deficiencia coronaria, y durante la operación el paciente sufre una anemia aguda e incurable, a causa de lo cual fallece, pero se prueba que el médico no fue el causante de la anemia, o no se prueba que lo haya sido, el médico no asume ese riesgo, pues él solo asume el riesgo de los daños que causa por la ausencia de consentimiento o los causados por una intervención innecesaria.

(v) También puede suceder que, actuando sin consentimiento del paciente y sin culpa, el médico opere a un paciente que sufre de una enfermedad grave en evolución. Por ejemplo, un médico interviene quirúrgicamente a un paciente que sufría de un tumor maligno en la columna con una larga evolución que auguraba un desenlace fatal o incapacitante, pero sin obtener el consentimiento informado del enfermo. Como consecuencia de la intervención en el tumor, el paciente no solo no se curó, sino que quedó parapléjico por el acto médico no culposo. Pero, con o sin intervención, con o sin culpa, con o sin consentimiento, la enfermedad evolucionaba fatalmente hacia un daño final definitivo en pocos días.

En mi concepto, el médico no responde por esa parálisis o por esa muerte, salvo que se pruebe que por el acto médico no culposo, la muerte o la parálisis se adelantaron. En ese caso se pagarán el daño independiente por la ausencia de consentimiento, el lucro cesante equivalente a lo que habría vivido realmente el enfermo con capacidad productiva, pues si ya estaba incapacitado, y la supervivencia real era de semanas o días, no hay lucro cesante[5]. Eso lo dirá la necropsia. Finalmente, se pagarán los perjuicios morales.