¿Más diligencia para los “ricos” y menos para los “pobres”?

Sergio Rojas Quiñones 

Grupo de Investigación en Derecho Privado

Pontificia Universidad Javeriana

Algunos dirán que es exagerado, pero creo no excederme al afirmar que he visto reacciones cercanas al ataque de pánico, cuando se propone la idea de que la responsabilidad civil, además de una herramienta de justicia correctiva –del daño, en principio–, es también una forma de impulsar la justicia distributiva. Yo mismo me he visto enfrentado a interminables dilemas cuando me he aproximado a la idea de que la responsabilidad puede ser un mecanismo para reducir la brecha entre “ricos y pobres”. ¿Acaso debe condenarse a indemnizar más a los primeros que a los segundos? ¿O es algo así como que la escasez de recursos debe ser causal de exoneración? ¿El examen de diligencia debe ser más severo ante situaciones de riqueza? ¿Debe entonces la responsabilidad jugar en pie de igualdad con mecanismos distributivos como el tributo?

Esta controversia es la que plantean autores como Tsachi Keren-Paz o Diego Papayannis, profesor de la Universidad de Girona[1]. Su idea es que, en efecto, el derecho de daños no solamente funciona como mecanismo de indemnización de perjuicios, sino que también puede cumplir algún rol en la redistribución del ingreso y, de contera, en el fomento de la igualdad entre sujetos o, al menos, en la evitación de una mayor polarización. Naturalmente, el tono político e ideológico que subyace a esta valoración la hace muy proclive a la polémica.

Ciertamente, en el esquema actual de la reparación, la calidad de víctima y agente dañador no se establece en función de la pobreza o riqueza del sujeto: es la irrogación de un daño la que determina la obligación de indemnizar, independientemente de la facilidad económica de los involucrados. Es más: opera el principio de reparación integral, por virtud del cual se debe pagar todo el daño causado y nada más que el daño causado, de modo que la tendencia es a la preservación del statu quo económico del sujeto y no a la redistribución de ingresos, de manos de quienes más tienen a quienes menos tienen.

Pero el que la situación sea actualmente así no impide que, de manera propositiva, se contemple la posibilidad de incorporar juicios distributivos –o, al menos, estrategias no regresivas– en la responsabilidad. Autores como Keren-Paz o Papayannis hacen un análisis que se divide en dos planos: en el primero de ellos, explican cómo las posibles críticas a la redistribución mediante la responsabilidad pueden ser efectivamente combatidas; así, por ejemplo, responden a cuestiones como la falta de legitimidad de los jueces para tomar este tipo de decisiones, el posible desbordamiento de los fines de la responsabilidad con estas herramientas o la aleatoriedad propia del derecho de daños, en el que no siempre concurre la dicotomía entre ricos y pobres.

En el segundo plano, se ocupan de proponer una regla redistributiva para la responsabilidad: partiendo de la difundida fórmula de Learned Hand, que entiende que existe culpa cuando no se adoptan las medidas precautorias suficientes para evitar los daños esperados, siendo las primeras de menor costo que los segundos, los autores proponen un nuevo estándar objetivo de conducta exigible, según el cual cada sujeto debe comportarse como si todos los demás fueran iguales a él desde la perspectiva patrimonial. El resultado es que, al aplicar la fórmula de Learned Hand, el estándar de conducta es más alto para los que tienen más recursos, que para que los que tienen menos, con un cierto impacto redistributivo. Lo propio a partir de otras figuras como la equidad o la facilidad de dispersión del riesgo.

Debe advertirse que la teoría resulta más razonable de lo que en un principio pareciera. En todo caso, las dudas subsisten, a pesar de la defensa de sus partidarios, esencialmente por tres razones: I) si bien se trata de responder a la crítica de falta de legitimidad de los jueces para aplicar estas medidas, es claro que lo deseable y aconsejable es que ellas surjan en el marco de una política más integral de responsabilidad que, sin solapamientos, expresamente prevea las formas en que se puede redistribuir. De lo contrario, la discrecionalidad puede ser peligrosa y los problemas de justicia intragrupal e intergrupal se van a acentuar; II) el análisis se plantea sobre la base de la fórmula de Learned Hand, cuya concepción de culpa parece ser bastante limitada. La responsabilidad incluye otra serie de variables que, como la corrección o la incorrección, requieren un examen más pausado de las medidas redistributivas; III) finalmente, esta doctrina puede generar importantes incentivos distorsivos para los sujetos (podría llegarse a pensar que un individuo de escasos recursos está autorizado para dañar), sin contar con que la aleatoriedad inherente a los pleitos de responsabilidad puede torpedear la supuesta reasignación. Esto debe ser analizado desde las políticas públicas y la idoneidad del derecho de daños.

La idea es interesante, pero esperemos que la discusión lo sea más. 

[1] Cfr. Keren-Paz, Tsachi. Torts, Egalitarianism and Distributive Justice, Ashgate Publishing, Hampshire, 2007.