Las vacunas y los pactos de confidencialidad

Adriana Zapata

Doctora en Derecho

Mucho se ha comentado en los últimos días acerca de las cláusulas de confidencialidad incorporadas en los contratos suscritos por el Gobierno Nacional para la compra de las vacunas contra el covid-19.

Las cláusulas de confidencialidad son frecuentemente pactadas en los contratos internacionales -por supuesto que también en los contratos locales-, con la idea de proteger información sensible que las partes consignen en el contrato o se intercambien en su desarrollo. Así, la confidencialidad puede versar sobre el contrato mismo o sobre aspectos relacionados con su ejecución, como documentos, procedimientos o secretos industriales. Nada lleva a pensar que estas cláusulas puedan considerarse ilegales cuando se pactan entre particulares. La autonomía de la voluntad permite en estos casos establecer el pacto y, por ende, las partes están obligadas a honrarlo.

El régimen de la cláusula de confidencialidad se refiere a aspectos tales como qué es confidencial -si todo o parte del contrato-, cuánto dura la confidencialidad -si solo es durante la vigencia del contrato o se extiende más allá-, el tipo de medidas de seguridad que debe tomar la parte obligada a la reserva y las personas que dentro de cada parte pueden tener acceso a la información, entre otros. En este último caso, es frecuente establecer que estas suscriban el mismo compromiso a título personal. La infracción al deber de confidencialidad es contractualmente sancionada con multas o cláusulas penales cuyo monto es tasado en función de la importancia de la información que se consigna. Tampoco es infrecuente que se comparta información confidencial desde las tratativas, de manera que los memorandos de entendimiento y las cartas de intención también pueden ser sometidas a acuerdos de confidencialidad. Dicho esto, la pregunta es la de si esta misma libertad que en el ámbito privado se concede a las partes puede ser transpuesta al dominio de las relaciones Estado-particular.

Lo primero que hay que decir es que la lógica para aproximarse al estudio del pacto no es la misma. En primer lugar, porque el Estado está sometido a las reglas de contratación que le impone su propia normativa, la cual consagra qué contratos pueden ser reservados (piénsese en el caso de contrataciones que afecten la defensa nacional). En segundo término, debe considerarse la naturaleza del bien objeto de la negociación. No se trata en este caso de una mercancía cualquiera, sino de un medicamento del cual depende la vida de muchas personas y la posibilidad de volver a la normalidad. Tal vez, por eso se busca que la vacuna contra el covid-19 sea considerada un bien público global, dado su impacto incontrovertible en el bienestar de la humanidad. A partir de esas premisas, es necesario que la sociedad conozca los extremos del negocio.

Así, pues, en lo que hace a la contratación estatal local, los contratos pueden ser secretos en tanto y en cuanto una norma lo permita. Por fuera de estos casos de excepción, la regla es la de que los contratos son de conocimiento público: la transparencia es el principio, por lo que no sería de recibo la confidencialidad pactada, si no se enmarca en los supuestos de la ley local aplicable.

Pero ocurre que aquí podríamos estar en presencia de un contrato típicamente internacional, por cuanto comprador y vendedores se encuentran en Estados diferentes y la transacción genera un movimiento internacional de bienes y divisas. Dado ese posible carácter, la Ley 80 de 1993 permite la adopción de una legislación foránea, a condición de que el contrato se ejecute en el extranjero, con lo cual es a esa legislación a la que se debe preguntar si el pacto es válido. Para identificar el lugar de ejecución del contrato, es importante tener en cuenta que no es porque las vacunas vayan a ser utilizadas en Colombia que el contrato se ejecuta aquí, lo procedente es identificar el lugar de cumplimiento de la prestación del vendedor. En esas condiciones, el pacto podría ser válido, si la ley de tal lugar lo permite. No obstante, una discusión ulterior podría plantearse en torno a si el pacto es contrario al orden público internacional colombiano, pero esta discusión solo se daría si una decisión judicial sobre el contrato tuviera que ejecutarse en Colombia.

Pero, en fin, que todas las anteriores no son más que lucubraciones, dado que no se conoce el texto de los contratos. En esa medida, las autoridades nacionales que ya han tenido acceso a ellos -pues no les era oponible la confidencialidad- tienen un deber con la comunidad mucho más exigente, comoquiera que sobre ellas reposa la guarda del bienestar general y del erario estatal, aunado a que estamos en presencia de un bien indiscutiblemente público.