Las cargas probatorias dinámicas en la responsabilidad médica

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

En los siguientes párrafos analizaré varios problemas relacionados con las cargas probatorias dinámicas en materia médica. Constituyen la tesis central de una obra que publicaré próximamente. Presento excusas por no agotar los argumentos sobre estas ideas, pero la limitación de espacio me lo impide.

(i) Derecho argentino. El artículo 1734 del Código Civil y Comercial argentino establece el principio general según el cual el que alega un hecho debe probarlo. Y el artículo 1736 afirma que, no obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Finalmente, según el artículo 1736 del mismo código: “La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma”.

(ii) Artículo 167 del Código General del Proceso (CGP). De su lado, el artículo 167 del CGP establece: “…. según las particularidades del caso, el juez podrá de oficio o a petición de parte, distribuir la carga de la prueba, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos”.

(iii) La teleología del artículo 167. En el fondo, la norma lo que permite es que el juez, según las particularidades del caso, imponga cierta carga probatoria exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para probar ese hecho. Por lo tanto, mientras no exista esa facilidad probatoria por parte del médico, la carga probatoria no procede. Ahora, si el juez la impone y, dentro del proceso, el médico prueba que le fue imposible cumplir con la carga impuesta, el juez deberá revocar esa presunción y retornar a la culpa probada, pues falta la facilidad probatoria del médico, requisito esencial para imponer la presunción de culpa.

Al respeto, Jorge Peyrano, padre de la teoría, luego de fijar su posición en ese sentido, cita a otro autor que afirma lo siguiente: “Ahora bien, si analizamos la cuestión desde la perspectiva del accionado, aquel desplazamiento del onus probandi será aceptable, solo si, respecto de tales hechos, el demandado se encontrara, a su vez, en reales posibilidades de acreditarlos, pues en caso contrario, cuando las dificultades probatorias afecten tanto al actor cuanto al demandado, la inversión de la carga procesal respectiva no halla justificativo alguno”[1].

En consecuencia, si se impone una presunción de culpa, y el médico prueba que le fue imposible probar ausencia de culpa, y el juez mantiene la presunción argumentando que los médicos siempre tienen facilidad de probar ausencia de culpa, ya que son ellos los que ejecutan la prestación debida, están cerca del material probatorio y tienen conocimientos científicos o técnicos sobre la ejecución de la obligación, las obligaciones de medio consagradas en el derecho sustantivo quedan prácticamente derogadas y pasan a ser obligaciones de resultado. Así, se contradice la primera frase del artículo 167, según la cual el que alega un hecho debe probarlo.

(iv) Facilidad probatoria científica y facilidad probatoria dentro del proceso. Ahora, una cosa es la facilidad médico-científica de probar que no hubo culpa y otra disponer de los medios probatorios legales para arrimar esa prueba. Supongamos que un paciente fallece durante una microcirugía para extraerle un tumor maligno del cerebro. Y que el médico sabe que fue diligente, pero carece de cualquiera de los medios probatorios legales para demostrarlo. No hay ni testigos, ni documentos, ni filmaciones, ni necropsia, ni dictamen pericial. He ahí el verdadero problema de las cargas probatorias dinámicas, pues en esos casos el médico no tiene facilidad de probar que no actuó culposamente. ¿Podrá el juez imponer una presunción de culpa? Creo que no.

(v) La relación de causalidad debe ser probada. Según vimos, el artículo 1736 del Código Civil y Comercial argentino establece que “La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega”. Este principio es aceptado en general por la doctrina, la jurisprudencia y la ley en el derecho comparado, incluido el colombiano.

(vi) En la responsabilidad médica se deben probar dos nexos de causalidad diferentes.  Una de las mayores causas de confusión en el análisis de la causalidad en la responsabilidad médica basada en la culpa presunta o probada radica en que, en realidad, hay dos nexos causales. (i) En primer lugar, es necesario probar un nexo causal entre la conducta del médico y el daño exacto del que se queja el paciente. Mejor dicho, que el médico causó el daño del que se pide reparación. No basta que el médico haya intervenido físicamente al paciente. (ii) En segundo lugar, como la responsabilidad médica se basa en una culpa probada o presunta, el paciente debe probar un nexo causal entre esa culpa y el daño. Es decir, debe probar que la acción u omisión del médico que generó desórdenes orgánicos al enfermo se debió a una culpa de este último. De nada sirve probar la causalidad física y que existe una culpa probada o presunta, si no se prueba que esa culpa probada o presunta determinó la conducta médica causante.

(vii) Consecuencias de una presunción de causalidad a cargo del médico. Si se presume el nexo causal entre una culpa presunta o probada y el daño, se le está imponiendo al médico una responsabilidad más que objetiva. Y eso a nadie se le ha ocurrido, por lo absurdo e injusto.