Hijos demandan a sus padres por dejarlos nacer: los demandan por su “vida errónea”

Sergio Rojas Quiñones 

Grupo de Investigación en Derecho Privado

Pontificia Universidad Javeriana

Columna dedicada a los niños de la Corporación Síndrome de Down y, muy especialmente, a Santiago Romero, quien me permitió conocerla.

Dando alcance a la columna publicada por ambitojuridico.com hace algunas semanas, debe señalarse que si las demandas por wrongful birth han sido controversiales, bastante más lo han sido las imputaciones de responsabilidad civil por el denominado wrongful life. Ciertamente, ha tenido más acogida la idea de demandar por la pérdida de la oportunidad de abortar que aquella según la cual un menor reclama la responsabilidad civil de sus padres por haber permitido que naciera en situación de discapacidad.

En eso consiste justamente la doctrina del wrongful life: una odiosa denominación con la que se designan los casos en que un hijo discapacitado –de ordinario con Síndrome de Down– demanda a sus padres, por medio de un representante ad litem, para que estos le indemnicen los perjuicios que supuestamente ha padecido por el hecho de nacer con la mencionada discapacidad, sin que sus progenitores tomaran oportunamente la decisión de abortar.

De este modo, en la traducción más literal de la figura, el hijo demanda a sus padres por su wrongful life, es decir, por algo así como su “vida errónea”, para lo cual les imputa un supuesto comportamiento antijurídico, consistente en no haberlo abortado cuando era viable hacerlo.

Pues bien, estas reclamaciones han generado toda suerte de reacciones y, aunque parezca extraño, algunos jueces les han dado la razón a los discapacitados demandantes que, las más de las veces, están realmente obrando bajo el designio de un trastornado representante, ansioso por ganar dinero.

Así, por ejemplo, algunas sentencias de EE UU han reconocido la pretensión indemnizatoria, aun cuando solo compensan los “costos extras” que, desde la perspectiva patrimonial, supone una vida con discapacidad; en los Países Bajos, por su parte, se profirió la famosa sentencia de Baby Kelly (Hoge Raad, 18 de marzo del 2005), en la que se indemnizó a una hija en estas circunstancias y se aseveró que esta indemnización hacía su “vida más soportable”; en fin, en Francia, en su momento, se decidió el denominado Ârret Perruche (Corte de Casación, 17 de noviembre del 2000), en donde se reconoció el derecho de un hijo para demandar por las malformaciones ocasionadas bajo ciertas hipótesis de negligencia de los padres, aun cuando posteriormente se expidió una ley que rechazó esta posibilidad (Ley No.2002-2003 del 4 de marzo del 2002).

Con todo, la mayoría de países han sido reacios a aceptar este tipo de reclamaciones. Ese ha sido el caso de Alemania (BGH, 18 de enero de 1983), Italia (Corte de Casación, 29 de julio del 2004), Inglaterra (McKay v. Essex, 1982), Portugal (Tribunal Supremo, 19 de junio del 2001) y España (Tribunal Supremo, 23 de noviembre del 2007), aun cuando este último ordenamiento ha sido vacilante en la materia, como quiera que en un primer momento reconoció indemnización al hijo e, inclusive, a la hermana del discapacitado (Tribunal Supremo, 18 de mayo del 2005), a pesar de que después se retractó en su posición.

En Colombia, por su parte, el estado de la cuestión es todavía incierto. Por ahora solo existe una demanda por wrongful birth y no se han postulado casos relacionados con wrongful life. En todo caso, desde ya se puede anticipar que, sin perjuicio de la discusión moral, un examen desde la responsabilidad civil podría llevar a descartar la tesis. Como su propio nombre lo indica, esta es una figura que parte de la consideración de que la vida de un menor con discapacidad puede ser considerada como un arquetípico daño indemnizable, lo que, entre otras cosas más, es un contrasentido normativo: la vida es un bien jurídico tutelado desde la propia Constitución Política, por lo que derivar de su existencia un daño que amerita reparación no parece jurídicamente razonable. De hecho, afirmar que la decisión de los padres de permitir el nacimiento del menor discapacitado es fuente de responsabilidad civil supondría admitir como ciertas algunas premisas que no tienen asidero jurídico; así, por ejemplo, supondría admitir que la decisión de preservar la vida es un proceder antijurídico, que es constitutivo de culpa o dolo y que, por lo demás, es vulneratorio de una suerte de derecho a no nacer del menor, el cual, como es sabido, no es reconocido en el ordenamiento nacional.

Puesto en otros términos, admitir la responsabilidad civil en casos como el wrongful life implicaría aceptar que el nacimiento de un hijo con discapacidad es un perjuicio para el propio hijo y, a su turno, descalificar la decisión libre y autónoma de los padres de tenerlo. Ello, a no dudarlo, genera toda suerte de incentivos distorsivos. Pero lo que es más grave: distorsiona la realidad misma de los hechos porque, para los que lo han vivido, es claro que no hay acontecimiento más especial que el nacimiento de una persona especial.