El covid-19 y la responsabilidad civil

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

Hasta la fecha, he guardado silencio en relación con los efectos del coronavirus en la responsabilidad civil y del Estado, porque, cada vez que había escrito algunos párrafos, caía en mi mente una serie de problemas nuevos y de distinciones que inicialmente no había advertido. Luego de tres intentos, comprendí que, mientras no tuviera un plan lógico y sistemático de cada una de las hipótesis de responsabilidad civil y del Estado derivadas del coronavirus, carecía de sentido hacer reflexiones sobre instituciones particulares de la responsabilidad relacionadas con determinado caso concreto.

Estoy convencido de que, luego de enviado este escrito para su publicación, caeré en la cuenta de que me faltó alguna distinción indispensable, o de que quedó por fuera alguna hipótesis no prevista. No obstante, como hay que dar el primer paso, dejo a disposición de los estudiosos una propuesta de plan de trabajo para que, con base en este, formulemos preguntas y aventuremos respuestas con la necesaria humildad de aceptar que estamos abriendo trocha en una selva inhóspita e ignota. Me reservo el derecho, pues, de equivocarme o de cambiar de opinión con respecto a determinado concepto. A estas alturas de mi actividad académica acojo la idea de Nietzsche cuando afirmaba que, a él, más que conocer la verdad, le interesaba vivir buscándola.

Dicho lo anterior hago las siguientes consideraciones: inicialmente, llamo la atención sobre el punto de partida cronológico de la discusión. En efecto, uno es el problema cuando nos preguntamos por los efectos de la pandemia cuando llegó sin previo aviso y había deberes y obligaciones en curso de complimiento, y otro, bien diferente, cuando lo planteamos teniendo en cuenta que la pandemia ya ha llegado, es conocida y las personas, pese a ello, celebran nuevos contratos, ejecutan o tratan de ejecutar obligaciones contraídas antes o después de su llegada, o, en medio de esta, cumplen el deber general de prudencia. Parece mentira, pero la diferencia es tan radical como la inversión copernicana.

En segundo lugar, y teniendo siempre presente la anterior aclaración, es preciso distinguir varias figuras fundamentales para un adecuado planteamiento de la discusión: (i) una cosa es la conducta culposa en el manejo del coronavirus; (ii) otra, el coronavirus considerado como una causa extraña, sobre todo, en las actividades peligrosas, en las obligaciones de resultado, en las infecciones nosocomiales, en los productos defectuosos, en la responsabilidad patronal, o en la teoría de la imprevisión en la ejecución de contratos públicos o privados; (iii) de otro lado, habrá casos en los que se alegue una causal de justificación por el uso de fármacos, ventiladores para la respiración, o cualquiera otra terapia en vía de experimentación, debido a la imposibilidad de conseguir en el mercado, local e internacional, terapias debidamente probadas y aprobadas por la comunidad científica internacional; (iv) finalmente, será arduo el debate cuando se presenten acciones indemnizatorias o investigaciones penales porque los hospitales o los médicos, ante la imposibilidad de atender a todos los pacientes, adecuadamente, opten por dejar morir a unos por salvar a otros.

Con esta provisión, considero que el tema puede dividirse en dos partes, así: en la primera, la responsabilidad civil de Derecho Privado derivada del coronavirus, que incluye, entre otros temas, el contagio causado a otras personas; la responsabilidad médica y hospitalaria durante el cuidado de salud; el coronavirus y la teoría de la imprevisión; el incumplimiento del pago de intereses pactados; el incumplimiento de todo tipo de contratos, entre ellos el de arrendamiento; el coronavirus y las prestaciones de la seguridad social; los riesgos laborales; la indemnización plena por accidentes de trabajo o por enfermedad profesional; la cancelación o suspensión de los contratos de trabajo.

Y, en la segunda, la responsabilidad patrimonial del Estado, que comprende, entre otros temas, la responsabilidad por falla en el servicio en el tratamiento de un paciente infectado; en el manejo global y público de la pandemia; en el contagio del personal médico y paramédico de los hospitales públicos, y de terceras personas; en los daños masivos causados por contaminación ambiental; en la responsabilidad por la muerte de pacientes cuyo tratamiento se suspende ante la ausencia de recursos, y la necesidad de salvar a otras personas (pienso en el argumento de que el paciente que fallece no tenía la obligación de sufrir ese daño); en la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; en la teoría del daño especial; en el riesgo excepcional y en toda una serie de pretextos de que se valen los defensores de la responsabilidad del Estado, cada día más objetiva.

Finalmente, nos enfrentamos a las tutelas que ordenan al Estado, a los hospitales y a los médicos brindarles a los pacientes prestaciones que la situación científica y financiera actuales no permiten prestar a todo el mundo, porque la carencia de recursos financieros, materiales, humanos y de tecnología no lo permite, y es necesario escoger a quién se le brinda el tratamiento. Considero que, en estos casos, aunque se diga lo contrario, es el médico, que conoce su oficio, y si no lo corrompen, el legitimado para escoger a quién atiende, teniendo en cuenta que los derechos constitucionales son principios de optimización que solo son exigibles si son jurídica y económicamente posibles. Por tanto, el juez carece de conocimientos y elementos para decidir quién tiene el derecho, a costa de otros pacientes, de recibir un adecuado tratamiento. Si a punta de tutelas vamos a manejar el tratamiento de la pandemia, estamos condenados al fracaso. Miremos hacia Europa, Canadá y EE UU, para que sepamos cómo ellos abordan este problema, sin necesidad de la intervención de jueces que no saben ni de economía, ni de medicina, ni de ponderación entre derechos fundamentales y sociales de toda la sociedad.

Continuará…