Tres reflexiones sobre las cargas probatorias dinámicas

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

 

Formulo tres sintéticas reflexiones sobre el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), que regula la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas.

 

1. ¿Puede la parte a quien se le invirtió la carga de la prueba demostrar que hizo todo lo posible por probar lo ordenado, pero que realmente no tenía tal posibilidad?

 

En mi sentir, se corre el riesgo de cometer una injusticia, si al demandado siempre se le impone la carga de probar ausencia de culpa por el solo hecho de que él realizó el acto dañino y, en abstracto, posee conocimientos técnicos y científicos. En efecto, a menudo, un médico, por ejemplo, demuestra que, pese a que hizo todo lo posible por probar ausencia de culpa, realmente le fue imposible lograrlo, dada la naturaleza del daño y la ausencia, muchas veces, de medios probatorios para cumplirla.

 

La norma lo que establece es que el médico, dados sus conocimientos en la materia, tiene la posibilidad de probar ausencia de culpa. Entonces, si el galeno demuestra que le fue imposible aportar dicha prueba, ya que, pese a sus esfuerzos, los conocimientos médicos de nada le sirvieron para ese efecto, la culpa no se presume.

 

Jorge Peyrano, máxima autoridad en el tratamiento sistemático de esta institución, expresa: “2. Puede suceder que quien prima facie está en mejor condición de probar no se encuentre en realidad en tal situación privilegiada. Supongamos, verbigracia, que el cónyuge supérstite del ejemplo tuvo una muy breve convivencia con el premuerto, que no dio tiempo a que se formaran los vínculos coexistenciales que pudieran dar pie a testimonios de terceros sobre la relación de pareja. Frente a casos de esa laya, no puede reclamar injerencia la doctrina de las cargas probatorias dinámicas a favor de los herederos del cónyuge premuerto”[1].

 

2. Al nexo causal no se le aplican las cargas probatorias dinámicas.

 

Pero hay otro argumento que avala la posición que ahora defiendo. En efecto, las cargas probatorias dinámicas no se aplican al nexo de causalidad. El nuevo Código Civil y Comercial argentino, en su artículo 1736, establece, expresamente, esta solución. Inclusive, desde antes de la nueva legislación argentina, la jurisprudencia colombiana acepta esta misma solución, aunque aún hace ilógicos esguinces para dar por probado dicho nexo[2].

 

Ahora, si la prueba del nexo causal está en cabeza del demandante, la doctrina de la presunción de culpa queda herida de muerte, pues, de pronto, es más difícil probar ese nexo causal, que la culpa misma. En consecuencia, si el paciente no prueba primero el nexo causal, la presunción de culpa es un imposible lógico, porque no se sabe si el médico fue el causante del daño.

 

3. Es necesario dictar un auto en el que se imponga la carga probatoria

 

El artículo 167 del CGP establece lo siguiente en relación con la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: “Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código”.

 

Esta parte del artículo 167 del CGP significa que el juez no puede, sin manifestarlo previamente, presumir la culpa del médico, todo porque este realizó el acto curativo y tiene conocimientos sobre medicina. Infortunadamente, desde 1992[3], el Consejo de Estado, de entrada, y sin informarle al demandado la inversión de la carga de la prueba, aplica la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, y condena a las instituciones públicas de salud, con base en una culpa presunta, no desvirtuada. Proceder así viola el derecho constitucional de defensa procesal y, de paso, lo dispuesto en el artículo 167 del CGP.

 

Veamos cómo regula la materia el artículo 167 del CGP.

 

En primer lugar, el juez debe dictar una providencia donde, en forma expresa, imponga al demandado la carga de probar la ausencia de culpa, poco importa que la imponga desde un comienzo o durante el desarrollo del proceso.

 

En segundo lugar, el demandado puede interponer un recurso frente a la imposición de esa carga probatoria. Al interponer dicho recurso, el demandado en responsabilidad médica podrá, si tiene con qué aportar o pedir la prueba de que no tuvo culpa, o de que esa carga es absolutamente imposible de cumplir, así haya realizado el acto curativo dañino, y tenga conocimientos sobre medicina.

 

En tercer lugar, el juez otorgará, a la parte correspondiente el término necesario para aportar determinada prueba o para solicitar que se decreten las pruebas mediante las cuales pretende cumplir la carga probatoria impuesta.

 

Finalmente, decretada las pruebas aportadas o solicitadas por el demandado, el juez las decretará, pero las someterá a las reglas de contradicción previstas en el CGP.

 

Así las cosas, guardar silencio durante el proceso, y sorprender al demandado, en la sentencia, con una presunción de culpa, supuestamente, basado en el artículo 167, viola todas las garantías procesales y, en general, el derecho de defensa.