Sobre la “nueva” tasación del daño moral

Sergio Rojas Quiñones 

Grupo de Investigación en Derecho Privado

Pontificia Universidad Javeriana 

El problema del reconocimiento y la tasación del perjuicio moral no es nada nuevo. Tampoco lo es la controversia dogmática o jurisprudencial sobre la metodología adecuada para concederlo. De hecho, gran parte de la doctrina especializada retrocede varios cientos de años para mostrar lo antiquísima que podría ser esta dificultad. Sin embargo, lo que sí puede resultar curioso y, eventualmente, novedoso, es la incorporación de ejercicios como el denominado test de proporcionalidad al problema de la cuantificación del citado daño, esporádica tendencia de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuya lógica aparente no obsta para formular varios reparos.

En efecto, de acuerdo con la posición ocasionalmente adoptada desde el 2011 en algunos fallos, un consejero de esta Subsección ha sostenido que para la tasación de dicho daño moral debe aplicarse el mencionado test de proporcionalidad. Así, además de referirse a los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ha esbozado una tabla de indemnización que estandariza la cuantía del perjuicio de acuerdo con el grado de parentesco y la efectiva convivencia con la víctima directa, del siguiente modo:

Con todo, es una postura que debe analizarse con sumo cuidado y que amerita tener en cuenta que:

1. Por definición, la estimación del daño moral es un ejercicio subjetivo, ya que considera la aflicción moral y la congoja, que son sentimientos inherentes al fuero interno de la persona. Por esa razón, el establecimiento de pautas estándar u objetivas podría distorsionar la propia naturaleza de esta tipología y deformar los contornos que la caracterizan.

2. Además, puede también afectar enormemente el examen del caso concreto. La aplicación exegética de los criterios podría conducir a la omisión de particularidades específicas que ameriten soluciones diametralmente opuestas a las de la tabla (v. gr. convivencia a pesar de la enemistad profunda).

3. Esta no es una solución a un problema irresoluto. La jurisprudencia ya se ha encargado de esbozar parámetros para evitar que la discrecionalidad judicial desemboque en arbitrariedad del sentenciador. Así lo ha hecho, por ejemplo, a través del principio de equidad, con base en el cual ha demostrado que, sin llegar al extremo de la objetividad, se pueden establecer tratamientos equilibrados y justos entre las víctimas y el criterio del juez.

 4. La objetividad del sistema acuñado con el test de proporcionalidad puede no ser tan cierta. En efecto, la tabla antes ilustrada proviene de la valoración particular hecha por el ponente y los criterios que, en su entender, deben determinar la indemnización, por lo que es igualmente subjetiva, solo que pretende estandarizar dicha subjetividad.

 5. Finalmente, la utilización del test de proporcionalidad en este escenario es muy sui generis. De ordinario, aquel se emplea en los casos en que un conflicto de principios lleva a que el intérprete deba privilegiar la aplicación de uno sobre otro. Sin embargo, en la tasación del daño moral no es claro cuál es el supuesto conflicto que habilita esta aplicación. Es artificioso sostener que se trata de una pugna entre la reparación de la víctima y la protección del patrimonio público, como quiera que, en principio, una cosa no excluye a la otra: la protección del patrimonio no rechaza la reparación integral sino que, por el contrario, la considera y acepta, como bien lo ha dicho la jurisprudencia. Así, a falta de una típica pugna, no es del todo diáfano cómo se deben aplicar los subprincipios y el propio test, lo que complejiza la situación.

Por todo lo anterior, vale la pena tener en cuenta las aclaraciones de voto. Tal vez sea conveniente subrayar que, al no ser un criterio mayoritario o avalado por la Sala Plena, no se trata de un típico cambio de jurisprudencia, por lo que el arbitrio judicial y la equidad, con mesura y equilibrio, son todavía una opción. De hecho, la proporcionalidad esta ínsita en la equidad, de manera que no es necesario acudir a camisas de fuerza tan restrictivas para transmitir el mensaje de prudencia a los jueces. Recuérdese que todo extremo es vicioso.