Prueba pericial: CPACA o CGP

Ramiro Bejarano Guzmán

Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia

Sigue sin resolverse el dilema de si en los procesos contenciosos y arbitrales donde intervengan entidades públicas, el dictamen pericial siempre debe ser aportado por el interesado (art. 227 del Código General del Proceso (CGP)) o si puede solicitar su práctica o acogerse al derecho de aportarlo (inc. 1º art. 179 y el num. 5º art. 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)).

Quienes sostienen que el CGP derogó las disposiciones sobre pruebas consagradas en el CPACA, y que, en consecuencia, la experticia tiene que aportarse necesariamente por el interesado, en vez de solicitar su decreto y práctica, se apoyan en el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 1563 del 2012, el cual dispuso que “El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen”. Tal postura confunde los deberes con las cargas y además, lesiona el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes.

El inciso 2º del artículo 31 antes transcrito, no tuvo por finalidad sustituir o modificar norma alguna del CPACA, y mucho menos trasladar al proceso contencioso y/o arbitral donde intervengan entidades públicas, la carga consagrada en el CGP, según la cual le corresponde al interesado presentar la experticia que pretenda hacer valer en un proceso.

En primer término, es preciso advertir que el artículo 31 de la Ley 1563 del 2012 no dispuso que todo lo reglado en el CPC y/o en el CGP sobre pruebas prevalecería sobre lo previsto en el CPACA o en el proceso arbitral en el que intervengan entidades públicas, ni mucho menos derogó parcialmente el CPACA, como fácilmente se colige de la simple lectura del artículo 118 de la Ley 1563 del 2012. En efecto, ese artículo 31 lo que previó fue que en materia de pruebas, las partes y el tribunal tendrán las mismas facultades y deberes, lo cual es bien diferente de las cargas.

Deber y carga procesal son diferentes. El deber procesal corresponde a la exigencia que la ley hace a determinado actor para asegurar el apropiado adelantamiento del proceso y su incumplimiento acarrea diverso tipo de sanciones. En cambio la carga procesal responde a las normas que contemplan la realización de una conducta facultativa en interés del propio actor y cuya omisión genera consecuencias negativas frente a sus intereses en el proceso. La lealtad, celeridad, honestidad con las que las partes adelantan sus actuaciones procesales son deberes de obligatorio cumplimiento, cuya ignorancia conducen a sanciones en el proceso, mientras que incumplir una carga no genera una sanción sino un obstáculo para la prosperidad de un derecho.  

Si el propio artículo 31 de la Ley 1563 del 2012 sometió al CPC las “facultades y deberes”, mal puede el intérprete incluir en ellas las “cargas”, claramente omitidas.

Tan cierto es que el estatuto arbitral no tuvo como norte general sustituir norma alguna del CPACA, que cuando consideró necesario reformar alguna disposición referida a procesos contenciosos o arbitrales en los que intervenga una entidad pública, expresamente lo hizo en el inciso 4º del artículo 1º, inciso 1º del artículo 2º, inciso 2º del artículo 8º, inciso 3º del artículo 12, inciso 2º del artículo 29 y el artículo 32. Así las cosas, si nada se dijo respecto de las pruebas previstas en el CPACA, solo se puede concluir que la intención del legislador no fue la de modificarlas o someterlas a un régimen diferente.

Además, las normas del CPACA sobre prueba pericial son especiales para procesos contenciosos, sea que se tramiten ante la jurisdicción contenciosa o delante de árbitros, por lo que al tenor de lo previsto en el artículo 5º de la Ley 53 de 1887, prevalecen sobre las disposiciones generales del CGP.

Si las normas del CPACA no fueron expresamente derogadas por la Ley 1563 del 2012, y si además son disposiciones especiales y no generales, en mi criterio, la normatividad aplicable a los procesos contenciosos y arbitrales donde intervengan entidades públicas en materia de la prueba pericial ha de resolverse privilegiando la aplicación del CPACA, en cuanto permite al interesado aportar el dictamen pericial o solicitar su decreto y práctica dentro del respectivo proceso. Es decir, no está obligado el interesado a aportarlo con la demanda o la contestación, como lo prevé el CGP.

Adicionalmente y por último, las disposiciones que regulan el procedimiento contencioso administrativo deben ser observadas con mayor celo, pues en dichos foros se debate el estatus jurídico de las entidades públicas y la disposición de los recursos del erario. Por tanto, la aplicación analógica y ligera de otras disposiciones, especialmente aquellas de derecho privado, desconocen la especialidad y prevalencia de los asuntos del derecho público.