Los actos de terrorismo y la teoría del riesgo

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

Presento excusas al lector por el hecho de seguir insistiendo con mis críticas al fallo del Consejo de Estado que condenó a la Nación a indemnizar los daños causados a civiles como consecuencia del atentado de la guerrilla al club El Nogal, en Bogotá. Lo hago con el fin de estructurar las bases mínimas de una investigación más profunda sobre el tema, que nos sirva a los interesados en el asunto, como punto de partida de una discusión tranquila, despojada de la denominada ideología de la reparación.

En resumen, en un mismo párrafo, el fallo afirmaba la existencia de una falla probada del servicio, pero daba a entender que esa falla no existió, dada la imprevisibilidad del acto terrorista. A renglón seguido, consideró que, de todas formas, los civiles no tenían la obligación de soportar la carga pública que para ellos constituía la presencia de altos funcionarios del Estado. En otros apartes del fallo, el Consejo de Estado apoya la condena en la denominada teoría del riesgo. Es decir, el fallo se apoyaba al mismo tiempo en tres factores de atribución (falla del servicio, daño especial y teoría del riesgo).

Como ya analicé los dos primeros, me resta referirme a la doctrina del riesgo excepcional como fuente de responsabilidad objetiva del Estado por actos de terrorismo, causados por la guerrilla.

En ese sentido, hace más de 20 años publiqué una monografía titulada Responsabilidad del Estado, en el que incluí un artículo sobre la responsabilidad por actos de terrorismo, pues desde el primer fallo condenatorio apoyado en una responsabilidad objetiva me pareció una solución equivocada.

Desde entonces, la alta corporación ha mantenido la idea de una responsabilidad objetiva, pero no ha podido construir un edificio argumentativo sólido para racionalizar su posición, y a cada momento va y vuelve, con una u otra justificación, lo que prueba que a dicha tesis le sobra algo y le falta otro tanto.

En cuanto a la teoría del riesgo como factor de atribución, el Consejo de Estado acude unas veces al riesgo creado, otras veces, al riesgo provecho, y en otras ocasiones se ha inventado el falso concepto del riesgo conflicto, hasta el punto de que, hace poco tiempo, condenó a un particular, concesionario del servicio público de transporte de gas, por un acto terrorista de la guerrilla en sus instalaciones, con base en este último tipo de riesgo, como si los particulares estuvieran en conflicto con la subversión.

No nos equivoquemos: una cosa es el riesgo como hecho físico por algo que genera posibilidades más menos altas de causar un daño. Y otra, bien diferente, es el concepto jurídico de riesgo como fuente de responsabilidad objetiva. La distinción tiene sentido en la medida en que todo riesgo que da lugar a responsabilidad patrimonial, es necesariamente un riesgo también físico, pero sus consecuencias jurídicas son distintas. Dicho de otra forma: hay ejecución de actividades riesgosas que no generan responsabilidad objetiva, es decir, que exigen culpa del demandado.

Es en esta distinción que yo diferencio entre riesgo querido o voluntario, y riesgo debido u obligado. En el riesgo querido o voluntario, llamado también riesgo creado o riesgo beneficio, en todos los países que admiten este factor de atribución, se tiene claro que el creador del riesgo lo hace voluntariamente, para su placer o para su beneficio económico y, por tanto, responde objetivamente por los daños que cause a terceros. Por ello, es evidente que el Estado responde objetivamente, por daños causados con sus vehículos, por los daños físicos causados con la construcción de obras públicas, etc.

En cambio, y aquí está el argumento neurálgico, hay situaciones en las que el Estado o los particulares se ven obligados o tienen el deber de desplegar una actividad riesgosa, en cumplimiento de la Constitución, de un deber profesional, de estado de necesidad, o de orden de la autoridad y de la ley. El médico cirujano, por ejemplo, practica intervenciones quirúrgicas altamente riesgosas, pues no puede negarse a ello, ya que hay un bien superior que es la vida del enfermo. Ese es el motivo por el cual decimos que la responsabilidad del médico se basa en una culpa probada. En ese mismo sentido, puede suceder que, en medio de un incendio, los bomberos se vean obligados a causar destrozos en el inmueble en llamas con el fin de controlar el incendio. En uno y otro caso, el causante del daño no creó el riesgo, sino que lo encontró, y para evitar mayores daños, tuvo que atacar el riesgo para dominarlo, y evitar un daño mayor en los bienes del destinatario de la acción riesgosa. Sería absurdo que el paciente y el dueño del inmueble incendiado demandaran al médico y al bombero porque les causaron daños en la salud o en sus bienes, tratando de aliviar al primero y de apagar el incendio del segundo.

Lo mismo sucede en la responsabilidad por actos de terrorismo: la Constitución le impone al Estado la obligación de garantizar la seguridad a la vida, honra y bienes de los súbditos. Y para ello, tiene que nombrar funcionarios de diverso rango, y ocupar inmuebles para desarrollar sus actividades. Estas actividades las despliega el Estado para darle seguridad y demás beneficios a la ciudadanía, y no es legítimo que, si por ello, la guerrilla realiza actos de terrorismo no imputables a una falla del servicio, el Estado tenga que responder objetivamente, por los daños causados a las personas que buscaba proteger y beneficiar. Eso sería decirle al Estado que tiene el deber constitucional de garantizar mi seguridad, pero que, si por hacerlo, un terceto me causa daños, el Estado responde por estos.