La responsabilidad contractual bancaria no se basa en la teoría de las actividades peligrosas o riesgosas

Javier Tamayo Jaramillo

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista

tamajillo@hotmail.com, www.tamayoasociados.com

Premisa: En buen derecho, los bancos responden frente a sus cuentacorrentistas y ahorradores, a menos que prueben una causa extraña, pues como depositarios de una suma de dinero, dichas entidades contraen una obligación de resultado. En otros contratos financieros, como la asesoría de inversión, la responsabilidad es, casi siempre, con culpa probada, pues nada garantiza que el deudor, así actúe con prudencia, obtenga el beneficio buscado por el cliente, por la gestión de su patrimonio. Como se ve, en materia de contratos financieros, hay obligaciones de diferente naturaleza y carga probatoria (Tamayo Jaramillo, Tratado de responsabilidad, T.I., Nº. 409, ss.)

Sin embargo, la jurisprudencia nacional, seguida, a menudo, por los autores, consideran que en materia financiera todas las obligaciones contractuales del banco son de resultado dizque porque la actividad financiera y bancaria es riesgosa o peligrosa.

Así, por ejemplo, en sentencia del 25 de abril del 2018[1], de la Sala Civil de la Corte Suprema, consideró que: “Precisamente, por ese riesgo social que su ejercicio lleva implícito, las entidades bancarias se hallan obligadas a observar reglas fundamentales de prudencia, control y adecuada organización, tendientes a obviar el surgimiento de daños para sí y su clientela. Cuando no proceden de tal forma, su responsabilidad se compromete, pero puede desvirtuarse o aminorarse, si se demuestra una causa extraña…”. Dicha posición fue ratificada en sentencia[2] del 24 de mayo del 2019.

El error de esta solución radica en que, en buen derecho, en materia contractual, la obligación es de medio o de resultado (con culpa probada o con exigencia de causa extraña), según que el beneficio buscado por el acreedor al contratar, sea fácilmente obtenible (Tamayo Jaramillo, T. I., Nº 443). Como dije, para el banco es mucho más fácil devolver el dinero depositado por un ahorrador, que obtener ganancias en una inversión de alto riesgo. Esa mayor alea o incertidumbre es, justamente, lo que hace que la obligación sea de medio.

Por lo tanto, la responsabilidad objetiva por riesgo en la actividad financiera es válida solo en materia extracontractual, si con ella se pone en riesgo el patrimonio de los terceros ajenos a un contrato, como cuando una entidad financiera, alegando la libertad de mercado, desata una peligrosa especulación accionaria que arruina a todo el universo inversionista. Pero frente a sus acreedores contractuales, la responsabilidad será objetiva o culposa dependiendo únicamente del tipo de obligaciones contraídas, según lo acabo de explicar.   

El argumento del riesgo social que esgrime la Corte es un juego de palabras, pues si así fuera, la responsabilidad de los médicos siempre sería objetiva, pues nada hay más riesgoso para la sociedad, que el ejercicio de la medicina.

Bien vistas las cosas, la doctrina que ahora critico confunde el riesgo social o alea de causar daño a terceros en materia extracontractual, con el alea o incertidumbre de obtener el beneficio buscado por un acreedor contractual. Y esa confusión teórica de la doctrina y la jurisprudencia genera un caos de insospechados desajustes en la teoría de las obligaciones. En realidad, en los dos tipos de responsabilidad, se trata de aleas por entero diferentes. En efecto, es apenas razonable que toda actividad que genere altas posibilidades físicas de causar daño a terceros constituya una responsabilidad extracontractual objetiva por actividades peligrosas (C. C., art. 2356). En cambio, en materia contractual, si el riesgo o alea no consiste en la probabilidad de causar daños a terceros ajenos a un contrato, sino en la dificultad que tiene el deudor de obtener el beneficio buscado por el acreedor al contratar la solución paradójicamente se invierte y, por lo tanto, la obligación puede ser de medio o de resultado según la aleatoriedad de obtener el resultado buscado por el acreedor.

Veamos un ejemplo: a comienzos del siglo XX, el transporte aéreo era muy riesgoso y, por tanto, las compañías aéreas no estaban en capacidad de garantizar el desplazamiento sano y salvo de los pasajeros. Por tal motivo, se firmó el Acuerdo de Varsovia de 1929, y se estableció una presunción de culpa con límites indemnizatorios. Pero, cuando la tecnología volvió bastante seguro el transporte aéreo, se firmó en 1999, el Convenio de Montreal, que estableció una obligación de resultado a cargo del transportador, pues el beneficio de llevar sano y salvo al pasajero tenía un alea mínimo de incumplimiento. Es decir, mientras más aleatorio era para el transportador cumplir su obligación de llevar sano y salvo al pasajero, esta era de medios, y cuando esa aleatoriedad despareció, las obligaciones contractuales del transportador aéreo se volvieron de resultado.      

Ahora, es claro que, en cualquier tipo de contratos celebrados por las entidades financieras, estas contraen obligaciones de diligencia, prudencia, información, consejo, lealtad y buena fe. Pero eso no significa que todo daño haga objetivamente responsable al deudor bancario, todo porque la actividad financiera sea peligrosa. Con la tesis de la Corte, las entidades financieras que celebran contratos de fiducia o de asesoría de inversión, clásicas obligaciones de medio, siempre responden objetivamente, lo que es erróneo a la luz del derecho de la responsabilidad civil.   

Finalmente, acudir a la responsabilidad por actividades peligrosas o riesgosas a todos los contratos financieros significa la aplicación de la responsabilidad extracontractual por actividades peligrosas, consagrada en el artículo 2356 del Código Civil, a la responsabilidad contractual financiera. Y ello rompe el principio de la prohibición de acumular las dos responsabilidades.