¿Hasta qué punto debe responder el Estado por actos de terrorismo?

Doce Piedras - Columna de teoría jurídica y derecho constitucional

Carlos Bernal Pulido y María José Viana

carlos.bernal@uexternado.edu.co

El ominoso atentado contra el exministro del Interior Fernando Londoño pone en primera plana de los diarios nacionales la pregunta de hasta qué punto debe responder el Estado por actos de terrorismo causados por terceros. Los actos de terrorismo suelen causar una miríada de daños a varios sujetos: los personajes objetivo del atentado, los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que han sido asignados para su protección, los familiares de aquel y de estos, viandantes inadvertidos, y los propietarios y poseedores de inmuebles vecinos al hecho. La cadena podría extenderse hasta cotas incalculables. También es víctima el comerciante que pierde la oportunidad de hacer un negocio con un inversionista que decide invertir en otras latitudes o el empleador afectado por la mengua en la productividad de un empleado que ha sido lesionado.

Si el actor terrorista es desconocido o insubordinado al orden jurídico, la posibilidad que tienen las víctimas de obtener una reparación por parte del actor es quimérica. Por esta razón, las pretensiones de responsabilidad suelen dirigirse contra el Estado. La pregunta es, entonces, si a pesar de no ser el actor terrorista, el Estado debe responder y, si así fuere, frente a qué victimas.

Una respuesta apropiada para estas preguntas tendría proporciones monográficas. Con todo, quisiéramos plantear aquí tres ideas fundamentales, que tienen en cuenta tres escritos inéditos de Enrique Gil Botero, María Cecilia M’Causland y Juan Gonzalo Lopera.

La primera idea es el enfrentamiento entre dos tesis extremas: una afirmativa y una negativa. Mientras una afirma la responsabilidad del Estado en estos casos, la otra la niega por completo. La tesis afirmativa halla un fundamento teórico en la idea –defendida por Gil Botero en la jurisprudencia inspirada por él y en un artículo que aparece en el libro Fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil extracontractual, de pronta publicación por la Universidad Externado de Colombia– de que las víctimas del terrorismo sufren un daño especial, que rompe frente a ellos la igualdad en las cargas públicas. El atentado terrorista impone a las víctimas una carga especial. Esta imposición se traduce en una vulneración del derecho a la igualdad. La sociedad debe ejercer su solidaridad con las víctimas y conminar dicha vulneración mediante la reparación del daño.

En Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros, texto que también aparecerá en el mencionado volumen, M’Causland rechaza la posibilidad de aplicar la tesis del daño especial a la responsabilidad del Estado por actos terroristas. Tres son sus mayores reparos: (1) la aplicación de esta tesis se justifica solo en relación con los eventos en los que el daño haya sido causado directamente por el Estado; (2) por tanto, ninguna razón permite imputar al Estado responsabilidad por actos que no desencadenó; y (3) no debe confundirse la solidaridad con la responsabilidad (mientras que el objetivo de la responsabilidad implica la reparación de daños por quienes los han causado, la solidaridad es el deber del Estado, como representante de la sociedad, de socorrer a quien está en situación de inferioridad).

M’Causland defiende, con algunos matices, una tesis negativa. Esta tesis señalaría que toda imputación de responsabilidad debe hacerse solo a quien haya causado un daño. La causalidad sería una exigencia sine qua non para la responsabilidad. Por lo tanto, solo podrá imputarse responsabilidad al Estado por actos de terrorismo, cuando, de alguna manera, este Estado haya causado el daño.

La segunda idea es que, como M’Causland y Lopera muestran, este último en un estupendo análisis sistemático de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, la respuesta a la pregunta aquí planteada debe ser matizada. Las dos tesis extremas deben descartarse. Hay casos claros en los cuales el Estado es imputable por falla del servicio o creación de un riesgo excepcional. El problema se centra en los casos en que no están presentes los elementos de ninguno de estos dos títulos de imputación.

En cuanto a tales casos, la tesis afirmativa es implausible e impracticable. Nada permite imputar al Estado responsabilidad jurídica por todos los daños causados por el terrorismo. Además, el Estado no tendría capacidad financiera para repararlos. Esto, sin embargo, no supone la plausibilidad de la tesis negativa. La Constitución atribuye al Estado el deber de reparar los daños antijurídicos que le sean imputables. La antijuridicidad no se predica de la conducta del Estado, sino del daño. Esto implica una posibilidad alternativa, a saber, la de imputar responsabilidad jurídica al Estado, no en calidad de autor, sino de garante de la reparación de los daños antijurídicos en la sociedad.

En contra de Gil Botero puede afirmarse que esta imputación nada tiene que ver con la igualdad; y en contra de M’Causland, que su fundamento estriba en la solidaridad, principio que sí juega un importante papel en cualquier régimen de responsabilidad –el análisis económico del derecho ha dado fehacientes pruebas de ello– y cuya lectura no puede restringirse al deber de socorrer a los más débiles.

Pero, ¿Cuál debe ser el límite de la responsabilidad del Estado como garante? He aquí tres ideas al respecto. (1) El límite debe ser determinado por el Legislador habida cuenta varios factores, entre ellos, las posibilidades financieras del Estado. (2) Mientras el Legislador define el límite, los jueces deberían aceptar ciertas pretensiones de reparación que son constitucionalmente necesarias, a saber, las relacionadas con la satisfacción de derechos sociales. Las víctimas deben poder utilizar para el efecto la acción de tutela y el límite de la reparación debe ser la garantía del mínimo vital. (3) En todo caso, las restricciones financieras del Estado harán inviable la reparación absoluta de todas las víctimas. Las víctimas no reparadas tendrán el deber de soportar los daños sufridos. Este deber no se basa en un riesgo aceptado, sino en el riesgo ineludible que trae consigo vivir en una sociedad en conflicto.