Doce Piedras: En búsqueda de criterios alternativos para la aplicación de los derechos sociales

Carlos Bernal Pulido

Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia

carlos.bernal@uexternado.edu.co

Los derechos sociales son una de las innovaciones más notables del constitucionalismo contemporáneo, en particular, en los países en desarrollo. Algunas de sus constituciones intentan afrontar los problemas de la pobreza, la falta de recursos para el ejercicio de las libertades y los derechos políticos, y la distribución inequitativa de oportunidades y de recursos, por medio de este tipo de derechos. Asimismo, instituciones internacionales y cortes constitucionales –como las de Colombia y Sudáfrica– hacen efectivos este tipo de derechos por medio de novedosos mecanismos de protección y técnicas de razonamiento jurídico originales.

Sin embargo, estas prácticas judiciales han generado agudas críticas. Las objeciones más relevantes hacen referencia a una miríada de asuntos, que comprende desde problemas institucionales relativos a la capacidad de las cortes para hacer efectivos estos derechos hasta la incompatibilidad de su aplicación con el principio del estado de derecho y los fundamentos de la democracia representativa. Además, sorprendentes estudios empíricos muestran que la protección judicial de los derechos sociales no ha beneficiado a los ciudadanos más pobres, sino a las clases medias que, de alguna manera, tienen capacidad para satisfacer sus propias necesidades por medio de su participación en el intercambio económico[1].

Dentro de este horizonte, uno de los debates más interesantes gira en torno a cuál es el criterio apropiado para la aplicación judicial de los derechos sociales. En la literatura de derecho constitucional comparado se contraponen dos concepciones sobre estos derechos: la débil y la fuerte.[2] De acuerdo con la primera, las cortes deben aplicar los derechos sociales mediante un criterio de razonabilidad, tal como el que utilizó la Corte Constitucional de Sudáfrica en el conocido caso Grootboom.[3] La razonabilidad considera apropiado cualquier tipo de medida de protección que no sea evidentemente irrazonable. En contraste, la concepción fuerte mantiene que este criterio no es suficiente. En su lugar, propone fortalecer los derechos sociales mediante el uso del criterio del contenido esencial. De acuerdo con este criterio, estos derechos implican ciertas prestaciones mínimas que de manera inexcusable deben ser satisfechas.

Sólidos argumentos respaldan la tesis de que ninguna de estas concepciones resulta plausible. Por una parte, un análisis de la más reciente jurisprudencia constitucional sudafricana, que incluye los casos Grootboom, TAC, y Mazibuko[4], desaconseja adherir a la concepción débil. El criterio de razonabilidad es incapaz de guiar a las cortes a la hora de definir el ámbito de protección de los derechos sociales, así como tampoco consigue fundamentar la práctica de un control de constitucionalidad que conduzca a una utilización óptima de los recursos disponibles para la satisfacción de tales derechos. De igual manera, la razonabilidad puede justificar la constitucionalidad de acciones y planes del estado que ofrecen una protección tan precaria a estos derechos, de forma tal que los hace nugatorios[5], y facilita que su satisfacción sea desplazada por la prevalencia de los intereses económicos de los agentes del mercado[6].

Por otra parte, la Sentencia T-740/11 de nuestra Corte Constitucional, que a pesar de anunciar la aplicación de los derechos sociales mediante la ponderación, termina usando intuiciones asociadas al contenido esencial, ofrece razones de peso para oponerse a la concepción fuerte[7]. En esta sentencia, la Corte decidió una acción de tutela de una ciudadana que carecía de capacidad financiera para pagar la cuenta del agua. La accionante mantenía que la suspensión del servicio, por parte de la compañía privada que se lo prestaba, violaba su derecho fundamental al agua y pedía una provisión gratuita ilimitada de este recurso. A pesar de la inexistencia de una disposición constitucional que garantice este derecho, en su sentencia, la Corte reconoció su validez, en razón de su conexión con la vida y la dignidad humana. Asimismo, con base en el Comentario General No. 15 (2002) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales^[8], y de un informe del 2003 sobre Cantidad y servicio del agua domestica y salud, de la Organización Mundial de la Salud^[9], la Corte estableció que el contenido esencial del derecho fundamental al agua incluye el derecho de cada persona a recibir una cantidad diaria de 50 litros. Como consecuencia, la Corte ordenó a la empresa demandada proveer a la accionante y a cada uno de los miembros de su familia esta cantidad de agua, de forma gratuita, por un término indefinido, y facultó a la empresa demandada a repetir del estado el 50 % del precio del agua gratuita.

Este caso ilustra dos problemas del criterio del contenido esencial: la falta de criterios fiables para definir dicho contenido[10], y, la que puede llamarse, objeción democrática[11]. ¿Por qué el mínimo de agua gratuita es de 50 litros en Colombia y de 20 en Sudáfrica? ¿Por qué la Corte Constitucional considera que tiene competencia para determinar ese mínimo y para atribuir a una compañía privada la responsabilidad de satisfacerlo? Como quiera que, en primer lugar, la Constitución ni establece el mínimo ni indica cuál es la manera para especificarlo, y, en segundo lugar, puede haber desacuerdos razonables sobre estos aspectos, parecería que las autoridades políticas tienen una mayor legitimidad democrática que los jueces para decidir sobre ellos. 

Estos problemas de los criterios de razonabilidad y del contenido esencial invitan a explorar soluciones alternativas para la aplicación de los derechos sociales. Dos sugerencias son las siguientes. Primero, el desarrollo de un criterio intermedio, por ejemplo, el recurso al principio de proporcionalidad. Con todo, hasta el momento no existe todavía una teoría de la proporcionalidad que resulte apropiada para establecer si ha habido una omisión legislativa, administrativa o privada, absoluta o parcial, que vulnere un derecho social, y, si así ha sido, cómo reparar la vulneración. La segunda sugerencia consiste en reconocer que las cortes no son quizás las mejores instituciones para proteger estos derechos y que debemos pensar en alternativas institucionales, como, por ejemplo, la “Rama de la justicia distributiva del poder público” que, Bruce Ackerman, el renombrado profesor de Yale, propusiera hace algunos años[12]. Explorar estas posibilidades, y encontrar una vía metodológicamente plausible para la aplicación de los derechos sociales, es una de las necesidades más apremiantes de la teoría constitucional en el sur global.

[1] Sobre estas evidencias, cfr.: David Landau, The reality of Social Rights Enforcement, 53 Harvard international law journal 190-247 (2012).

[2] Sobre estas concepciones, cfr: Rosalind Dixon, Creating Dialogue about Socioeconomic Rights, 5 International journal of constitutional law 391-418 (2007), y Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law (Princeton University Press, 2008).

[3] Government of the Republic of South Africa v. Grootboom 2000 (11)  BCLR 1169 (CC) (S. Afr.).

[4] Minister of Health v Treatment Action Campaign (TAC) 2002 (8) BCLR 1033 (CC) (S. Afr.); Mazibuko v City of Johannesburg 2009 (39) BCLR 239 (CC) (S. Afr.).

[5] Para una crítica de este criterio, cfr. David Bilchitz, Poverty and Fundamental Rights: The Justification and Enforcement of Socio-Economic Rights (Oxford: Oxford University Press, 2007).

[6] Paul O’Connell, The Death of Socio-Economic Rights, 74 Modern law review 532-554 (2011).

[7] Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-740-11.htm (sep. 27/12).

^[8] Disponible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/a5458d1d1bbd713fc1256cc400389e94 (sep. 27/12).

^[9] Disponible en: http://www.who.int/water_sanitation_health/diseases/wsh0302/en/index.html (sep. 27/12).

[10] Sobre esta objeción, cfr: Katherine Young, The Minimum Core of Economic and Social Rights: A Concept in Search of Content, 33 The Yale journal of international law 113-175 (2008).

[11] Sobre esta objeción, cfr, entre muchos otros: Geo Quinot and Sandra Liebenberg, Narrowing the Band: Reasonableness Review in Administrative Justice and Socio-Economic Rights Jurisprudence in South Africa, Stellenbosh univeristy law review 639-663 (2011).

[12] Cfr. Bruce Ackerman, The New Separation of Powers, 113 Harvard law review 663, 724-25 (2000).