¿Contemplar una propuesta de conciliación administrativa es una actuación reprochable?

Lorena Garnica de la Espriella

Magistra en Derecho de los Negocios Universidad Francisco de Vitoria (España)

De conformidad con las leyes 446 de 1998 y 640 del 2001, la conciliación puede ser judicial, si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se lleva a cabo antes o por fuera del mismo; las partes pueden solicitar la conciliación judicial, en cualquier etapa del proceso; adicionalmente, en las conciliaciones judiciales, el juez ante quien se presenta la misma decide sobre su aprobación o improbación.

En lo que refiere al caso de la solicitud de conciliación presentada por parte de los bancos del Grupo Aval al Comité de Conciliación de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), así como las subsecuentes tratativas entabladas por los interesados para precaver un resultado litigioso adverso, lo único que se evidencia es el cumplimiento de un deber legal por parte de los funcionarios, siempre que se mire el tema desapasionadamente y desprovisto de intereses políticos.

Es preciso tener en cuenta que el 9 de febrero del 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el marco de una demanda en ejercicio de la acción popular, instaurada por la Procuraduría General de la Nación en contra de la Concesionaria Ruta del Sol SAS y otros, decretó medida cautelar de urgencia, ordenando el pago a trabajadores, proveedores, contratistas y acreedores del concesionario, como terceros de buena fe (incluidos los bancos). Con esta decisión judicial se consolidó, nos guste o no, la obligación en cabeza de la ANI de pagar los recursos adeudados a los bancos.

Recordemos también que el 16 de febrero del 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) emitió la Resolución 5216 y ordenó como medida cautelar la terminación del Contrato de Concesión 001 de 2010, en el plazo perentorio de tres días hábiles. Dicha actuación impidió la imposición de multas contractuales o la declaratoria de caducidad del contrato de concesión concernido.

Los diferendos litigiosos suscitados entre la ANI y la concesionaria estaban siendo definidos ante un tribunal arbitral a instancias del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en desarrollo de los cuales se efectuaron tres dictámenes periciales, todos tasando las obligaciones en cabeza de la ANI y en favor de acreedores y terceros. De manera que el escenario procesal era incierto para la ANI, tal y como lo es siempre el alea litigiosa.

La propuesta de conciliación, para ser vinculante, necesariamente debía obtener concepto previo favorable de la Procuraduría General de la Nación; un concepto previo favorable de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la aprobación del tribunal arbitral.

En ese escenario, ¿cuál es la conducta deseable de un funcionario, si a él se le presenta una solicitud de conciliación? Sin duda, en mi opinión, la actuación óptima implica buscar el mejor acuerdo para el Estado colombiano que permita precaver una condena mayor a la suma acordada como pago en la conciliación. En el caso objeto de análisis, pareciera evidente que esa fue la conducta emprendida por los funcionarios, no habiendo obtenido el resultado deseable, las entidades públicas niegan la conciliación y se someten a las resultas del litigio.

Para bien, el tribunal arbitral desechó los dos dictámenes periciales de parte y criticó por error grave el peritaje realizado por Duff & Phelps, procediendo a tomarlo como referencia y hacer ajustes en los valores contractuales, tanto sobre el valor de obra recibida, como sobre el saldo pendiente por pagar en liquidación.

Dicha decisión del tribunal arbitral arrojó un menor valor para pago a los bancos; en consecuencia, todo indica que la decisión de los funcionarios atañidos fue la correcta.

No se entiende, entonces, la reacción de algunos medios de comunicación encaminada a linchar a los funcionarios solo por contemplar una propuesta de conciliación, ¿será esa una conducta reprochable en adelante? ¿Cuál puede ser, entonces, la suerte de los integrantes de los comités de conciliación de una entidad pública? ¿Si el laudo hubiese adoptado las cifras tasadas por cualquiera de los tres dictámenes periciales practicados en el proceso y hubiera sido lesivo para la Nación en la tasación de los valores adeudados a los bancos del Grupo Aval el juicio de reproche sería el mismo? El riesgo de la vulgarización del Derecho es el juicio de desconocimiento que respecto de la aplicación del mismo puedan hacer terceros. Ya es difícil atraer talentos al sector público como para juzgarles por el cumplimiento de deberes legales.